不纯正不作为诈骗罪探析
　　　　　　　　　　　　------以“骗逃天价过路费案”为切入点

　　　　　　
　　　　　　　　□欧锦雄



内容摘要：目前，刑法学界对“骗逃天价过路费案”的定性有两种截然相反的观点：（1）被告人的行为构成诈骗罪。（2）被告人的行为不构成诈骗罪。文章认为，不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。在本案中，被告人以不作为形式实现了通常以作为形式构成的诈骗罪，属于不纯正不作为诈骗罪。一直以来，我国刑事司法实务界对不纯正不作为犯罪均定罪处刑，这存在着违背罪刑法定原则的疑问。为了消除惩罚不纯正不作为犯罪会违背罪刑法定原则的疑虑，我国刑法立法亟需关注不纯正不作为犯罪的立法化问题

关键词：不作为犯罪、不纯正不作为诈骗罪、罪刑法定原则、立法化

犯罪可分为作为犯罪和不作为犯罪两种。不作为犯罪又分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯罪是指刑法规定的、只有以作为的方式才能构成的犯罪。例如：《刑法》第261条规定的遗弃罪。而不纯正不作犯罪则是指以不作为形式实现的、通常以作为形式构成的犯罪，例如，《刑法》第232条规定“故意杀人的，处死刑……”。从故意杀人罪的罪状看，该罪的行为表现形式为作为，但是，当某人负有防止他人死亡结果发生的特定义务时，如果其有能力履行该义务而消极地不去履行，以致发生死亡结果的，即构成不纯正不作为故意杀人罪。我国刑法规定的大多数犯罪在罪状上表现为作为犯罪，基于法理，笔者曾提出过一个命题：“任何一种作为犯罪均存在与其相对应的不纯正不作为犯罪”。 [i]对于这一命题，笔者进行了

简要的论证。2011年上半年，河南省平顶山中级人民法院对“骗逃天价过路费案”以诈骗罪定罪判刑后引发了激烈争论。笔者通过对这一案件进行思考后认为，在“骗逃天价过路费案”里，犯罪嫌疑人触犯了不纯正不作为诈骗罪。同时，笔者认为，盗窃罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等以作为形式规定的财产犯罪也存在与之相对应的不纯正不作为犯罪。

一、“骗逃天价过路费案”的定性争论

案情：2008年初，时军锋和时建锋为谋取利益，与某武警支队的张××、李××（两人均另案处理）协商合作。他们通过使用伪造的武警部队车辆号牌，于2008年5月至2009年1月期间骗免高速公路通行费368万元。之后，被告人时建锋被河南省平顶山中级人民法院判处无期徒刑，并引起社会广泛关注。后来，该案被启动再审程序，平顶山检察院对此案撤回起诉并交公安机关补充侦查。[ii] 2011年12月15日在河南省鲁山县人民法院重审，被告人犯罪事实认定和判处刑期与原判决均有重大变化。鲁山县人民法院认定，时建锋骗免高速公路通行费（按核准装载量计算）计人民币117660.63元。被告人时军锋。骗免高速公路通行费（按核准装载量计算）计人民币492374.95元。庭审结束后法官当庭宣判：被告人时建锋犯诈骗罪，判处有期徒刑两年6个月，并处罚金人民币1万元。被告人时军锋犯诈骗罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币5万元。被告人均当庭服判。[iii]

目前，刑法学界对该案的定性有两种截然相反的观点：（1）被告人的行为构成诈骗罪。（2）被告人的行为不构成诈骗罪。前一观点认为被告人的行为构成诈骗罪的主要理由是：行为人为了骗逃车辆通行费，采取了“伪造并使用可以免交路费的武警部队专用车牌”的隐瞒事实真相或虚构事实的方法，骗取了公路经营者的财物，侵犯了公路经营者应收车辆通行费的财产利益，符合了《刑法》第266条诈骗罪的犯罪构成。此外，最高人民法院于2002年颁布的《关于审理非法生产买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照《刑法》第266条（即诈骗罪）的规定定罪处罚”。

后一种观点认为被告人的行为不构成诈骗罪的主要理由是：诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案的犯罪对象是过路费，这待缴的过路费不是一种明确的已存在的财物，被告人是逃避交纳路费，而没有占有财物，公路经营者没有失去既得到财物，只是失去一种可期待利益。被告人并没有侵犯到物权。所以，不能构成诈骗罪。[iv]

二、骗逃过路费的不纯正不作为犯罪样态

笔者认为，《刑法》第266条明文规定的诈骗罪的行为形态为作为，在客观方面表现为积极主动的“骗取”财物行为，在主观上表现出非法“占有”的目的，从客体看，其侵犯的客体为已存在的财物所有权。而在本案中，被告人没有积极主动的“骗取”财物的行为，而是采取虚构事实或隐瞒真相的方法“不给”但应该给予的“财物”（即过路费），在主观上则没有非法“占有”财物的目的，而是具有非法“不给”财物的目的，从其侵犯的客体看，其侵犯的客体是一种期待得到的财物所有权。因此，被告人的行为是不符合刑法明文规定的、以作为形式出现的诈骗罪构成特征的。

虽然被告人的行为不符合刑法明文规定的、以作为形式出现的诈骗罪特征，但是，其客观表现符合了不纯正不作为诈骗罪的客观表现样态。

前文提到，不纯正不作为犯罪是指以不作为形式实现的、通常以作为形式构成的犯罪。具体而言，它是指对于《刑法》分则规定的、以作为形式出现的犯罪，负有防止法定构成要件之危害结果发生之特定义务者，因不履行义务而导致一定危害结果发生的犯罪。不纯正不作为犯罪应具备三个条件：（1）负有特定的作为义务；（2）有能力履行该义务；（3）因不履行该义务而导致一定危害结果发生。

在本案中，被告人以不作为形式实现了通常以作为形式构成的诈骗罪，属于不纯正不作为的诈骗罪。首先，被告人负有支付过路费的特定义务。根据民法相关规定以及《收费公路管理条例》第7、16、33条规定，使用者在高速公路行驶后有义务交纳车辆通行费。由此可见，被告人的特定作为义务来源于法律规定。其次，被告人有能力履行特定义务。被告人每次使用高速公路时均具有支付过路费的能力，因为属于其所有的货车及货物的高价值性以及其家庭财富足可认定其具有履行支付路费义务的能力。最后，因为被告人不履行支付路费的特定义务致使了诈骗罪法定构成要件之危害结果（即财物损失）的出现。

在不纯正不作为诈骗罪的客观要件里，它实际上是包含了作为形态和不作为形态两方面内容的混合形态。从作为形态看，它必须具备诈骗的“虚构事实”或“隐瞒真相”的行为样态，从不作为形态看，它必须具有不履行特定的作为义务（即“给付财物”）的内容，并导致一定危害结果的发生。虽然不纯正不作为诈骗罪同时具有作为和不作为的形态，但是，从实质上看，不履行“给付”财物的特定义务是其本质属性，因此，它应归属于不作为犯罪。

三、不纯正不作为诈骗罪的司法困惑

目前，在收费高速公路上骗逃过路费的方式多种多样，常见的有：（1）换卡、换牌逃费法；（2）两地相向两车改变线路逃费法；（3）倒货、甩挂逃费法；（4）假卡、假牌、假证逃费法；（5）影响减重逃费法。[v]前述这些骗逃过路费的做法基本上都符合不纯正不作为诈骗罪的构成特征。

不纯正不作为诈骗罪与其相对应的、以作为形式出现的诈骗罪在社会危害性上是基本等价值的。既然如此，在司法实践中，我们可否直接运用《刑法》第266条规定对骗逃过路费的不纯正不作为诈骗罪以诈骗罪定罪处刑呢？

在我国的刑事司法实践中，对于不纯正不作为故意杀人罪，我国一贯是按《刑法》第232条规定的故意杀人罪定罪处刑的，对于不纯正不作为放火罪，我国也是一贯以《刑法》第114条或第115条规定的放火罪定罪处刑的。尽管如此，但是，我国刑法在总则和分则中均未明文规定有不纯正不作为犯罪的任何内容。因此，在司法实践中，对不纯正不作为犯罪定罪处刑不得不产生“是否违反刑法定原则”的疑问。

笔者认为，不纯正不作为犯罪与其相对应的作为犯罪在犯罪构成结构和规范结构上是不同的。在刑法总则和分则均未规定有不纯正不作为犯罪的情况下，如果直接以其相对应的作为犯罪的罪状、罪名、法定刑定罪判刑，这实质上是运用类推解释定罪处刑。[vi]

但是，刑法学界也有许多学者认为，处罚不纯正不作为犯罪不违背罪刑法定原则，有学者认为，处罚不纯正不作为犯罪并非类推解释，而是构成要件的恰当解释。[vii]也有学者从开放犯罪构成角度对不纯正不作为犯罪进行分析，其认为对不纯正不作为犯罪以其相对应的作为犯罪定罪处刑，这是开放犯罪构成中的应有之义。[viii]这些从实质刑法观立场所做出的解释实际上还是难以消除人们对其违反罪刑法定原则的疑问。

当前，骗逃高速公路过路费的特大案件屡屡发生，其社会危害性之大也是显而易见的，而骗逃过路费的主客观样态是符合不纯正不作为诈骗罪的特征的，若对这些具有社会危害性的案件不处罚，这一领域的社会秩序将遭到时常破坏，国家和人民的利益将不能得到较好地保护。若对这种不纯正不作为诈骗罪直接按《刑法》第266条规定的诈骗罪定罪处刑，则有违背罪到法定原则之嫌疑。这确实是刑事司法实践的一个大困惑。

国家烟草专卖局


国烟财〔2001〕578号



国家烟草专卖局关于做好烟草系统2001年度国有资本保值增值结果计算与确认工作的通知




各省、自治区、直辖市及大连、深圳市烟草专卖局（公司），国家局各直属公司：
　　为了加强烟草系统企业国有资本的监督管理，规范国有资本保值增值考核工作，提高国有资本的运营效益，根据《国家烟草专卖局转发财政部、国家经济贸易委员会、劳动和社会保障部关于印发〈国有资本保值增值结果计算与确认办法〉的通知等三个文件的通知》（国烟财资[2001]11号），现就烟草系统2001年国有资本保值增值考核工作的有关事项通知如下：
　　一、为贯彻执行好三部委联合文件精神，烟草系统各级管理部门要提高对做好国有资本保值增值工作重要性的认识。做好企业国有资本保值增值确认工作，对加强国有资本监管，努力提高国有资本的经营效益，维护国家所有者权益具有重要意义。因此，要把该项工作作为一项重要的日常工作来抓，促进企业加强国有资本的监督管理。
　　二、国有资本保值增值确认工作，按照国有资产国家所有、分级监管的原则组织实施。
　　财政部对国家烟草专卖局（中国烟草总公司）进行国有资本保值增值确认。
　　国家烟草专卖局（中国烟草总公司）对各省级烟草专卖局（公司）、国家局各直属二级公司进行国有资本保值增值结果确认，同时将确认结果报财政部备案。
　　各省级烟草专卖局（公司）对所属分（市）烟草公司、烟厂进行国有资本保值增值结果确认；同时将保值增值确认结果报国家局备案。
　　各烟草分公司对所属县（市）烟草公司国有资本保值增值结果确认；同时将保值增值确认结果报省级烟草专卖局（公司）备案。
　　对于经批准关、停和破产的企业，可以不列入国有资本保值增值确认范围。
　　三、国有资本保值增值结果计算与确认，均以企业年度会计决算报表为基础，并对企业提供的相关客观因素情况资料进行认真审核，以确保基础数据的真实准确，杜绝虚假行为。各级烟草专卖局（公司）应对企业报送的以下内容进行详细审核：
　　1．审核企业各项基础财务指标的真实性和完整性；
　　2．审核影响企业所有者权益增加或减少的各项客观因素是否符合规定，数据是否真实，提供有关部门的批复文件、证明材料的复印件是否完整；
　　3．企业国有资本保值增值率的计算是否正确；
　　4．编表说明是否将有关事项逐一说清楚。
　　四、要严格遵循文件规定的考核工作程序和方法，准确计算国有资本保值增值率，在此基础上对照财政部统一颁布的《国有资本保值增值标准值》，得出企业国有资本保值增值完成情况和所处行业水平的结论。
　　五、影响企业所有者权益增减的客观因素，是指在考核期间企业自身经营以外的各种因素，对国家所有者权益的影响，主要包括以下内容：
　　（一）增加因素
　　1．国家直接或追加投资增加：反映考核期间国家直接或追加投资而使国家所有者权益增加的数额，包括技改还贷补贴、专营利润返还用于资本性支出的项目。
　　2．无偿划入增加：反映考核期间系统内企业间国有产权的全部或部分无偿划入而引起企业国家所有者权益增加的数额。
　　3．按国家规定进行资产重估（评估）增加：反映企业在考核期间因资产重组、产权变动等原因进行资产重估、评估（包括的土地的评估）而增加的国家所有者权益。
　　4．清产核资增加：反映企业在考核期间进行清产核资后，经国家批准增加的国家所有者权益。
　　5．接受捐赠增加：反映企业在考核期间接受他人捐赠而增加的国家所有者权益。
　　6．债权转股权增加：反映在考核期间企业实行债转股后经国家批准增加的国家所有者权益。
　　7．中央和地方政府确定的其他客观因素增加：指考核期间上述因素以外的其他客观因素影响企业国家所有者权益，并经中央和地方政府认可的增加数，如财政补亏、专营利润补亏、税收返还增加流动资本等。
　　（二）减少因素
　　1．经国家专项批准核销减少：反映考核期间经国家专项批准核销减少的国家所有者权益。
　　2．无偿划出减少：反映考核期间国家采用无偿划出国有产权或分立的方式，使原企业国家所有者权益减少数。
　　3．按国家规定进行资产重估（评估）减少：反映企业在考核期间因资产重组、产权变动等原因进行资产重估、评估（包括的土地的评估）后减少的国家所有者权益。
　　4．清产核资减少：反映企业在考核期间进行清产核资后，经国家批准减少的国家所有者权益数。
　　5．因自然灾害等不可抗拒因素而减少：反映在考核期间因自然灾害和不可抗拒因素而造成企业的资产损失，进而减少国家所有者权益数。
　　6．中央和地方政府确定的其他客观因素减少：指考核期间上述因素以外的其他客观因素影响企业国家所有者权益，并经中央和地方政府认可的减少数，如考核期间消化以前年度的潜亏，上缴专营利润等。
　　六、各级财务管理部门接到通知后，应按要求抓紧做好2001年国有资本保值增值结果计算与确认的准备、布置工作。各省级局（公司）可结合本地区的实际情况，制定具体的实施细则，并报国家局备案。




　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家烟草专卖局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○一年十月十二日