地矿部


违反矿产资源法规行政处罚办法
1993年7月1日，地矿部

第一章 总 则
第一条 为保证矿产资源法规的实施，依法对违法行为进行行政处罚，根据《中华人民共和国矿产资源法》及其他有关法律、法规，制定本办法。
第二条 对在中华人民共和国领域和管辖海域违反矿产资源法规的行为实施行政处罚，按本办法规定执行。法律、法规另有规定的除外。
第三条 本办法所称矿产资源法规，包括：
（一）《中华人民共和国矿产资源法》（以下简称《矿产资源法》）；
（二）矿产资源勘查、开发利用和保护的行政法规；
（三）国务院地质矿产主管部门颁布的矿产资源勘查、开发利用和保护的规章；
（四）矿产资源勘查、开发利用和保护的地方性法规、规章；
（五）其他法律、法规中有关矿产资源的法律规范。
第四条 本办法所称行政处罚，是指矿产资源法规所规定的行政处罚。
本办法所称行政处罚机关，是指国务院地质矿产主管部门，省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门，设区的市、自治州和县级人民政府或者经授权的负责地质矿产管理工作的部门，以及矿产资源法规规定的其他机构。
第五条 实施行政处罚，必须以事实为依据，以法律为准绳，证据确凿，程序合法，定性准确，量罚公正。
实施行政处罚应当以违法行为发生时有效的法律、法规为依据。
第六条 行政处罚由矿产资源法规规定的矿产资源所在地或者违法行为发生地的行政处罚机关决定并执行。
行政处罚机关之间对行政处罚管辖发生争议时，由双方协商解决；协商不成的，由共同上级人民政府或者地质矿产主管部门指定管辖。
第七条 勘查单位、矿山企业和个体采矿的工作人员在履行工作职责时有违反矿产资源法规行为的，视为该勘查单位、矿山企业或者个体采矿者的行为，予以行政处罚。
对直接责任人员，行政处罚机关可以建议有关单位或其上级主管部门给予行政处分。

第二章 处罚种类与运用
第八条 对违反矿产资源法规的行为的行政处罚包括：
（一）警告；
（二）责令限期改正，限期补交资料；
（三）责令停止开采，退回本矿区范围内开采，停产整顿，停止借阅地质资料；
（四）责令赔偿损失；
（五）没收违法所得，没收违法采出的矿产品；
（六）罚款；
（七）通知银行停止拨款或者贷款；
（八）吊销勘查许可证，吊销采矿许可证；
（九）矿产资源法规规定的其他处罚措施。
对同一违法行为，第（一）项处罚不得与其他处罚并用；第（三）项处罚不得与第（八）项处罚并用；其他处罚可以依法并用。
第九条 处以责令赔偿损失行政处罚的，其赔偿数额由行政处罚机关根据直接财产损失和矿产资源的损失程度确定；赔偿数额大于50000元的，应当由行政处罚机关组织有关专业技术人员论证确定。
对无证开采、越界开采处以没收违法所得行政处罚的，其违法所得数额应当按照销售凭据确定，没有销售凭据的，按照决定行政处罚当时、当地的市场价格计算，不得扣除开采成本；对买卖、出租、转让矿产资源处以没收违法所得行政处罚的，其违法所得数额应当按照实际非法获利额确定；对非法转让勘查许可证，非法买卖、出租采矿权处以没收违法所得行政处罚的，违法所得数额应当扣除其他固定资产在买卖、出租价款中所占的部分；对将采矿权用作抵押处以没收违法所得行政处罚的，违法所得包括因抵押取得的资金和其他财物。
处以罚款，需要根据损失情况或者违法所得确定数额的，参照本条一、二款执行。
第十条 对具有数种违反矿产资源法规行为的，分别决定处罚，合并执行；对不能合并执行的，可以决定从重处罚。
第十一条 违反矿产资源法规，且有下列情形之一的，从重处罚：
（一）造成国家矿产资源巨大损失和公私财产重大经济损失的；
（二）不顾行政处罚机关的行政处罚决定或制止违法行为的书面通知，继续进行违法活动或保持违法状态的；
（三）在两年之内再犯已经受到行政处罚的同种违法行为的；
（四）屡次违反矿产资源法规的；
（五）法律、法规规定的其他情形。
第十二条 违反矿产资源法规，情节显著轻微，通过说服教育已改正的，可以免予行政处罚；造成损失较小，能承认错误，并及时改正的，可以从轻或者减轻行政处罚。
第十三条 通知银行停止拨款或者贷款的行政处罚执行期限不得超过三个月。处罚执行期间，行政处罚机关应当监督被处罚者纠正违法行为，并根据纠正情况，通知银行解除停止拨款、贷款或者决定加重行政处罚。

第三章 处罚程序
第十四条 行政处罚机关在其管辖范围内受理下列违法案件：
（一）行政处罚机关依法检查监督时发现的；
（二）公民、法人或者其他组织举报的；
（三）其他单位移送处理的；
（四）上级主管部门指定由其处理的；
（五）下级部门报送要求处理或者指定下级部门报送处理的；
（六）有关当事人请求处理的和其他应当受理的。
第十五条 行政处罚机关受理本办法第十四条规定的各项行政案件后，应当进行审查，符合下列条件的，应当制作《违反矿产资源法规行政案件立案审批表》（附件1），经行政处罚机关负责人批准后立案。
（一）有关材料陈述的违法行为是违反矿产资源法规的行为；
（二）依照矿产资源法规应当或者可以给予处罚；
（三）矿产资源法规规定属于本行政处罚机关的管辖范围。
不具备上述三项条件的，不予立案，或者于10日内移送、报送或者指定适当的机关处理。
第十六条 行政处罚机关确认已在立案处理过程中的违法行为仍在持续时，可以制作《制止违反矿产资源法规行为通知书》（附件2），要求违法行为人停止违法行为。
行政处罚机关对违法开采、收购、销售的矿产品扣留的，应就扣留的矿产品的品种、数量、质量开具清单，由有关当事人及证人签字或盖章作为凭据。
第十七条 行政处罚机关在决定行政处罚前，应当完成下列工作：
（一）调查有关当事人、证人和其他人员，并制作《违反矿产资源法规行政案件调查笔录》（附件3）。
（二）现场勘验，包括提取实物、样本，拍照，录像，测试分析，实际测量，绘图及其他现场工作。勘验过程和结果应当制作《违反矿产资源法规行政案件现场勘验记录》（附件4）。
（三）行政处罚机关认为需要对有关专门问题进行鉴定的，可以指派、聘请具有专门知识的人员进行鉴定，并提交《违反矿产资源法规行政案件鉴定书》（附件5）。
（四）制作《违反矿产资源法规行政案件调查报告》（附件6）。
不涉及或者不需要现场勘验或鉴定的，前款第（二）、（三）项工作不在要求之列。
第十八条 行政处罚机关工作人员必须依法调查、取证。在实施本办法规定的调查时，工作人员必须为两人或两人以上。工作时应当出示证件。收集的证据经查证属实，才能作为决定行政处罚的依据。
第十九条 行政处罚机关应根据调查结果制作《违反矿产资源法规行政案件处理审批表》（附件7），报行政处罚机关负责人审批、签署处理意见。处理意见包括：
（一）确定具体行政处罚；
（二）撤销案件；
（三）作出对有关人员进行行政处分的建议；
（四）移送司法机关追究刑事责任。
对决定处以50000元以上罚款的，行政处罚机关负责人在审批、签署具体处理意见之前，应当报上一级主管部门审核同意。
对国务院和国务院有关部门批准开办并由国务院有关部门或其授权单位主管的矿山企业给予吊销采矿许可证处罚的，须报省、自治区、直辖市人民政府批准。
第二十条 行政处罚机关应当在立案后六十天内做出行政处罚决定，并制作《违反矿产资源法规行政处罚决定书》（附件8）。
《违反矿产资源法规行政处罚决定书》应当直接送交受送达人，受送达人收到后应当填写回执（附件9）；受送达人不在的，交其同住的成年家属签收；受送达人是单位的，交其收发部门签收。
受送达人拒绝接受《违反矿产资源法规行政处罚决定书》的，送达人应当邀请有关人员到场，说明情况，在回执上说明拒收的理由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，将文书留受送达人住处或者收发部门，视为送达。
直接送达有困难的，可以通过邮寄送达、委托送达、或公告送达。
第二十一条 处罚决定生效后，行政处罚机关发现处罚决定不当的，应当依法予以纠正。
上级主管部门发现下级主管部门已经生效的处罚决定不当的，有权予以纠正或者指令下级主管部门自行纠正。
地质矿产主管部门发现下级或者同级人民政府已生效的行政处罚不当的，可建议其纠正或向上一级人民政府建议纠正。
第二十二条 本办法第八条所列警告，处以500元以下的罚款，没收矿产品和违法所得价值不超过1000元的，可以由行政处罚机关工作人员在现场决定，开具罚没收据和《违反矿产资源法规现场处罚决定书》（附件10），并将罚没收据和处罚决定书在5日内向行政处罚机关备案。现场处罚不适用本办法第十五、十六、十七、十九、二十条的规定。
第二十三条 给予停止拨款或者贷款处罚的，应当制作《停止拨款或者贷款的通知》（附件11），与《违反矿产资源法规行政处罚决定书》同时送交被处罚者的开户银行。
第二十四条 行政处罚机关在案件处理或者处罚实施完毕后，应当填写结案报告（附件12），并将有关材料整理形成《违反矿产资源法规行政处罚案卷》（附件13），归档保存。
结案报告副本应当报上一级地质矿产主管部门备案。
重大案件结案报告副本应当报国务院地质矿产主管部门备案。

第四章 行政复议、行政诉讼及行政处罚的执行
第二十五条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚决定书之日起十五日内，依照《行政复议条例》，向作出行政处罚决定机关的上级主管部门申请复议；也可以在接到处罚决定书之日起十五日内，按照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院提起行政诉讼。期满不申请复议、不起诉也不履行的，由做出行政处罚的机关执行；涉及罚款和没收违法所得的，由做出行政处罚的机关申请人民法院强制执行。复议、诉讼期间，不停止行政处罚决定的执行。
第二十六条 行政处罚所得罚没收入应当上交国库；没收的矿产品由行政处罚机关按照矿产资源法规规定销售后，其收入应当上交国库。

第五章 附 则
第二十七条 本办法规定的各类文书式样见附件，由省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门组织印制。
第二十八条 本办法规定的期限在交通不便地区可以相应延长；具体延长时间由省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门规定。
第二十九条 本办法由地质矿产部负责解释。
第三十条 本办法自1994年1月1日起施行。
附件（略）


侵犯专有出版权案件的侵权认定和赔偿问题研究
辛尚民

一、侵犯专有出版权的认定原则
　　我国著作权法第32条规定：“图书出版者对著作权人交付出版的作品，在合同约定期限内享有专有出版权”，“图书出版者在合同约定期限内享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该图书。”关于专有出版权的内容，国家版权局在著作权法实施条例第39条中也予以明确的说明，“图书出版者依照著作权法第30条的规定，在合同有效期限内和在合同约定地区内，以同种文字的原版、修订版和缩编本的方式出版图书的独占权利，受法律保护。”从这个定义中可以看出，出版社所享有此项权利是有严格限制的，第一，出版社对专有出版权的享有必须是在著作权人授予的期间内，授予的地域内行使。第二，以原作品的同种文字出版图书。第三，出版的方式必须是原版、修订版和缩编本。除此之外，出版社是不享有专有出版权的。
　　在审判实践中，具有上述法律规定特征的侵权方式的侵权行为是不难认定的。但实践总是复杂的，有些侵权行为的出现并不完全符合上述特征。如某出版社未经许可将其它几个出版社出版的几本书摘编成一本实务全书，而且摘编的内容也各不相同，有的将书中内容的三分之二进行摘抄，有的摘抄二分之一，有的摘抄一本书中的一个或几个作者独自撰写的章节，有的是将他人出版的图书的主要内容进行变相的抄袭后重新编排进行出版等等。在认定这些情况是否构成专有出版权的侵害上，是无法简单地对照法条进行判断的。那么这几种情况是否是对专有出版权的侵犯?认定构成专有出版权侵害的标准又是什么呢?能否严格按照国家版权局的解释加以判定?
　　要正确认定专有出版权的侵害，必须正确认识专有出版权的概念，也就是说法律规定专有出版权的立法精神，那么专有出版权的实质内容是什么呢。为了弄清这个问题，我们从历史的角度进行一番考察，我们不难得出这样的结论，专有出版权的实质在于保护出版社经济利益。版权法的历史是与传播技术紧密结合在一起的。最早将图书的印售形成一种产业的首先出现在西欧。特别是中国的造纸技术和印刷技术相继传入欧洲，加以欧洲科学的发达和文艺的复兴促成了教育事业的进步和普及。这两方面的因素为图书出版业的兴起提供了技术和社会的前提。于是书籍成了一个使商人有利可图的新产业。随着出版业的兴起，出版商为了维护自己的利益，开始谋求对某些书籍有独占的复制和发行等权利，首先成立一些协会，如英国于16世纪中叶成立的印刷公会，由皇家授权，给会员出版特权。当时保护的权利主体是印刷出版商，保护的行为是出版，作者没有任何利益。后来发现，作者才是真正的财富源泉。1709年资产阶级胜利，英国颁布的《安娜女王法案》才是真正意义上以保护著作权人为本位的法律，著作权人才处于版权制度的核心地位。但是在后来的版权制度发展过程中，出版商一直在版权法中处于比较重要的位置。这是因为目前人们获取信息，传播作品的主要渠道仍然是出版业，作品的传播离不开出版印刷者的投资。作者个人是无法传播作品的。而且出版业是一个投资大，高风险的行业，法律赋予其出版权的专有，是对出版社的保护与鼓励。
　　同时我们也应当看到，出版商对于图书的出版几乎没有付出智力性创造劳动。出版社在出版图书过程中是不能更改图书内容的，否则必须得到著作权人的同意。对于图书的出版不构成新的作品。因为图书完全是由作者进行创作完成的，图书的完整著作权由作者所享有，出版社只是通过合同的形式将作者所享有的专有出版权在一定条件下转让给自己所享有。当然，出版社对于图书的装帧、版式之设计则享有专有使用权，但这与著作权则是两个不同的概念。因此，出版社通过对图书的出版，通过合同的形式仅享有著作权人授予其的图书专有出版权，也即是由于图书专有出版权的行使而带给其的经济利益。这是对出版社在传播图书时进行投入的回报，是图书形成商品产生利益在一定时间、一定地域内，在著作权人和出版商之间的利益分配与平衡。
　　因此，从版权法的发展过程中可以看出，法律赋予出版社以专有出版权，是对其利益的保护，这与法律对作者的保护并不完全相同。因此，笔者认为，对于专有出版权的保护也应从这一角度去考虑。也就是说，凡是足以影响到出版社的经济利益时，就应视为是对出版社专有出版权的侵害。对于我国著作权法实施条例中的明确规定，也应从这个角度去理解。如以原作品的原版、修订版和缩编本方式出版图书，应作扩大解释。原版式应以侵害到出版社的专有出版经济利益为原则，也即实质侵害原则，而不宜理解为以原版式的形式原封不动进行再版才属侵权，同样修订本和缩编本再版也应作同样理解。因此，抄袭内容的多少并不能作为认定是否侵权的唯一依据，主要应考虑侵权行为是否足以影响出版社再版或重印此图书的经济利益。如果侵权者使用了原书中的内容足以影响该书再版时的经济价值，哪怕使用的内容不多，也应构成侵权。值得一提的是，如果作品使用者从介绍作品的角度，摘录书中部分内容，则不构成侵权，但如果是摘录的最为精彩的部分，而且摘抄量较大，足以造成对该书的销量下降的，也应认定为侵权。但可以在侵权情节上酌情判定应承担的责任。如美国一家出版社与一位名人签订合同，对其将要写出的回忆录进行独家出版，后来，其发现另外一家报刊将该回忆录中的最为精彩内容先行进行刊登，该出版社解除了专有出版合同，得到法院的支持。
二、专有出版社与著作权的关系及侵权认定
　　作者将自己的作品以合同的形式把专有出版权授予给出版社享有，是自己行使著作权的方式之一。然而作者一旦将自己的作品的专有出版权授予给了出版社，那么，与此相关的权利在合同约定的期间内，在合同约定的区域内则自己不再享有，自己的著作权则不完整了，在自己行使著作权时，是要受到专有出版权的制约。但这并不等于说作者就丧失了全部的著作权，应该说著作权人对其作品仍享有相应的著作权，对专有出版权的侵害也同样会构成对著作权人著作权的侵害(但在个别情况下，如著作权人与出版社签订合同，图书的再版不再包含有著作权的利益，而侵权又是完全型的，不涉及著作人身权时除外)。那么作者将自己的作品的专有出版权授予出版社后自己还享有什么权利呢?
　　首先，作者还应享有作品的署名权。作者的署名权不因专有出版权的转移而受到影响。作者仍然享有对其作品进行署名的权利，不尊重作者对作品署名是对作者著作权侵害。如图书被盗版，在侵犯出版社专有出版权的同时(或者不构成对专有出版权的侵权)，如果盗版图书没有为作者署名，就构成对作者署名权的侵害。
　　其次，作者以授权的形式将图书出版，出版则意味着发表，而发表权则是一次用尽。所以对专有出版权的侵害并不涉及作者对其作品发表权的问题。
　　再次，关于作者对作品的修改权和保护作品完整权。专有出版权授予出版社后作者对其作品享有的修改权仍然存在，但是该权利的行使则受到限制。一则是不能将修改后的作品再擅自出版发行，否则构成对专有出版权的侵权。二则是作者对作品的修改只能等出版社对图书再版或重印时才能行使。但如果图书再版或重印时，作者对作品进行修改，而出版社以修改后会影响图书发行效益不同意作者对作品进行修改时怎么办?笔者认为，那要看修改内容是否构成实质性与否。如果作者修改的内容比较多，或虽然内容不多，但属关键内容，已影响到图书的销售时，出版社可以以享有图书专有出版权对抗作者的修改。如若作者只是对内容的更新或更正，增加一些新的符合新形势要求的内容，出版社不应阻止，尊重作者对自己作品的修改，这是作者对作品所享有修改权的重要体现。
　　在一本图书出版后，作者又将该图书的主要内容以不同的表现形式或叙述风格编写图书在其它出版社再次出版，是否构成对原专有出版权的侵犯，这也是一个需要讨论问题。如果作者对再出版的图书只是内容结构的变化，而基本内容，如所使用的素材不变化，或作者的基本观点与前书一样，尽管在文字的主要部分并不完全相同，但可能在版权法上已构成对原作的抄袭，此书的出版势必会影响到原书的发行。对此，也应予以禁止，否则不利于出版社的竞争。但如果后书的主题与前者不同，仅是在论述个别问题时使用了部分相同的素材资料，或者个别地方的观点相同，但整个图书的结构和内容并不相同，则不应限制后书的出版。
　　关于图书被侵权时，对作者修改权和作品完整权的侵权认定。如果侵权者以符合法律规定的完整侵权形式的特征进行盗版，那么显然并不涉及作者对其作品修改权和保护作品完整权的问题。但如果侵权者是实质性的对专有出版权的侵权，那么就有可能涉及到著作权人对其作品修改权和保护作品完整权的侵权。如果侵权者在盗版图书中将作品进行了修改，或者对图书的盗版中以歪曲的形式使用了作者创作的图书中的内容，足以违背作者创作该图书的意图或者所要表达的思想，则在构成对专有出版权侵权的同时，也同样构成对作者对作品修改权和保护作品完整权的侵犯。但是如果侵权者在盗版过程中，根据自己的理解或文字的偏爱对图书进行一些文字性的修改或修饰，尽管影响了作者原意的表达，但没有从实质上构成对图书所表达思想的篡改或歪曲，不宜认定为对作者修改权或者保护作品完整权的侵犯。此修改行为可以成为在侵权者承担责任时考虑的一个情节。
　　第四，作者对作品的使用和获得报酬权。当著作权中的专有出版权授予出版社后，应该说，作者著作权中受到最大限制的是作者对作品的使用和获得报酬权。作者对作品的使用不得与法律保护出版社所享有的专有出版权相冲突，否则作者即构成侵权。但是，也应当看到，作者仅是将作品的专有出版权授予给了出版社，作者还可以对作品以展览、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译等方式使用。
　　当然，法律对出版社所享有的专有出版权规定得也是十分的严格。因此，出版社在行使专有出版权时也自然受到著作权的制约，主要表现在：
　　1?出版社只能按照作者交付的作品以合同约定的方式进行出版。出版社对专有出版权的享有及享有期限和区域是通过合同由双方约定的，如果双方没有约定，则出版社不享有专有出版权。因为专有出版权是一种契约权利，而不是一种法定权利。如果当事人没有约定专有出版权区域，则可推定为国内发行。如果要发行国外，则需特别授权。出版社还只能按同种文字进行出版，如果翻译成其它文字不经同意也同样构成侵权。
　　2?出版社擅自将专有出版权转让给其它出版社进行出版构成侵权。出版社获得的是图书的专有出版权，而不是图书的著作权。自然，出版社所能行使的只能是专有出版。而且此专有出版权的获得是在特定主体之间产生的，并不意味着作者对图书的专有出版权的完全丧失，只是约定期间内的临时特定对象的让予。而且出版社在重印或者再版图书时，还“应当通知著作权人，并支付报酬。”这里的通知不仅仅是知会的意思，应理解为出版社对作者是否行使著作修改权的尊重。如果“图书脱销后，图书出版者拒绝重印、再版的，著作权人有权终止合同”，收回专有出版权，如果此专有出版权可以不经著作权人的同意擅自由出版社进行转让，那么出版社则构成对著作权的侵害，著作权人可以通过诉讼解除专有出版合同，收回专有出版权。当然也有一个问题需要探讨，那就是一个出版社被撤销后，其依合同享有的自己曾出版过图书的专有出版权如何处置，这众多的专有出版权对于出版社来说是一笔财富。当然专有出版权只能由具有资质资格的出版社行使，具有资质资格是出版社享有著作权的前提，那么，专有出版权是否当然随着出版社的解体而丧失?对此，我国法律没有规定，笔者认为，图书专有出版权的享有对于出版社来说是一笔无形资产，是一笔潜在的财富，但是由于出版社的解体，致使这潜在的财产权已无可能实现，图书专有出版权因主体的丧失而不复存在，但这并不等于说这笔无形的潜在财产已丧失，其专有出版权的财产权仍由出版社的后继单位所享有。作者或另外一家出版社想再版该图书，其可以不必经过出版社的后继单位的许可，但应对原出版社的财产权进行补偿。
三、侵犯专有出版权的赔偿中专有出版权的享有者与著作权人的利益平衡
　　侵犯图书专有出版权的赔偿问题，是个比较复杂的问题，由于法律规定的不明确，实践中算法各异，极为混乱，特别是关于专有出版权的享有者与著作权人的利益平衡问题。那么侵犯图书专有出版权的赔偿问题如何计算呢?
　　首先应遵循民事赔偿的损赔相当的原则，目前人民法院在掌握赔偿时一般掌握三种计算方法，一种是因侵权给被侵权者造成的经济损失，侵权者要全额赔偿；第二种是根据侵权者在侵权行为中的获利情况进行赔偿；第三种是根据双方曾有过的约定进行赔偿。此三种情况被侵权者是可以进行选择的。但不管按哪种方式进行赔偿，实质上是对民事赔偿损赔相当原则的贯彻。
　　由于图书专有出版权的侵害必然侵犯著作权人和出版社两方的利益，侵权者的赔偿责任应同时包括对著作权人的赔偿和对出版社的赔偿。下面作者分完全形式的侵权和实质性的侵权两个方面进行论述。
　　1?完全形式的侵犯专有出版权时专有出版权与著作权利益分配问题。
　　要解决这个问题，笔者认为，我们必须弄清楚图书在正常出版的情况下双方利益的分配。应该说影响图书出版利益分配的因素是多种多样的，如稿件质量、印数、发行情况等。但根据国家版权局关于稿酬支付标准的有关规定，图书出版著作权人和出版社的利益分配有三种计算方法，第一种是按基本稿酬加印数稿酬，再版重印时，作者仅拿印数稿酬。第二种是按版税稿酬的方法进行计算，在初版或再版重印时作者都以此拿相应的稿酬。第三种是双方根据稿件和发行等因素进行一次性支付稿酬的约定。这主要由出版者与作者根据情况进行利益选定。实践中的作法一般是，对于学术等专业性较强，印数不高，重印可能性不大的图书，作者一般选择第一种计算方法，这样作者可以拿到较高的稿酬；在印数较大或可能再版重印的图书，作者多选择版税稿酬的方法进行计算；出于利益共享，风险共担的考虑，出版社一般倾向于选择版税计酬的方法。由于以上稿酬计算方法的不同也影响着作者和出版社利益的分配，下面我们不妨分别进行分析。对于采用版税制的，不管图书发行量的多少，作者的利益被定格在版税率上，也即3％——10％，目前一般图书的出版都选择在6％左右。图书的出版发行的费用发生大概是：成本费(制版、印刷、校对、管理、装订等费用)占图书总码洋的30％，发行批发价在六折(平均值)。这样出版社一般利润在24％左右。
　　如果印数较低，双方选择基本稿酬加印数稿酬的方法进行计算。关于其利益发生比例，我们不妨从一本书的出版发行来考察。一般情况下，一本50万字的书，定价在35元，如果在印刷5000册的基础上，按照新的稿酬支付标准进行计算。按每千字50元，初版时，作者可拿到的稿酬是500×50＋500×50×1％×5=26250元(如按6％版税计算为5000×35×6％=10500元)。占图书总码洋的26250/5000×35=15％。此时，出版社的利润在15％左右。如果重印5000册时，作者可拿到稿酬是5000×50×1％×5=1250元，占图书总码洋的1250/5000×35=0.7％，这个比例显然在大幅度缩小。图书成本费用大概在25％左右。此时图书出版者则所得利益应占总码洋的34％左右。
　　尽管每本书的情况也不完全一样。但从这个大概的数字中可以看出一本书分别按照不同的计算方法的初版和再版时的大致利益分配情况。笔者认为，这应是图书专有出版权被侵权时在计算赔偿数额时我们必须尊重的规律。
　　关于侵权者进行赔偿计算所应基于的基数，对于按版税制的，仍应按此方法进行计算。但对于按基本稿酬加印数稿酬的方法进行计算的，目前有两种不同的争论观点。一种是按照图书再版时的损失计算。另一种是按照图书初版时的标准计算。由于计算的标准不同得出来的赔偿数额也大相径庭。那么应按哪种计算标准进行计算呢?
　　作者认为应当按照损赔相当原则，即按照图书再版时的标准计算，因为这是我国民法通则的规定，民事赔偿的原则是损赔相当。作者一旦将其作品的专有出版权授予给出版社，作为著作权人的作者除享有著作人身权的同时，对著作财产权的享有只有再版时或图书重印时的印数稿酬，作者只能获得这么多的利益，不能因为侵权而使其应获得的利益变得更多，损失扩大，这不符合法理，也违背法律规定的赔偿精神。有人主张侵权人的侵权行为不能适用正常出版时的规定，因为如果侵权者按正常的出版程序与作者协商，作者可能不同意侵权者出版该作品。而且作者对专有出版权的转让是基于出版合同，有一种良好的信誉或荣誉在里面，如从事法律工作的可能比较看重法律专业的出版社，如果侵权出版社系非法律性质的出版社，也许作者不会同意，或者双方可以约定比较高的稿酬，现侵权者没有经过同意擅自出版构成侵权，关于稿酬的支付理应按初版时计算。笔者认为，尽管上述观点有一定的道理，但却忽略了一个基本事实，那就是，图书一旦被出版社出版，在双方约定的在一定期间内一定区域内，图书所产生的利益格局便发生了变化，特别是关于出版问题及获得相应利益的权利表现得更加突出。出版社所享有的专有出版权及其获得经济利益的权利是一种优先权，一切与之相冲突的行为，包括作者本人都在享有专有出版权人的抗辩范围之内。如果侵权出版社欲出版该书，在协商过程中，仅有作者的同意而没有享有专有出版权出版社的同意也是不可的。在协商过程中，也只有在满足了享有专有出版权人的经济利益要求的基础上才有可能允许其它出版社再次出版。所以图书在侵权状态下依然如此，著作权人与专有出版权人的利益格局不可能发生变化。
　　有人说在侵权情况下，就应该加强对著作权人的保护，制裁侵权者，按初版时的标准计算赔偿数额。而笔者认为，对于违法侵权行为的惩罚和对著作权人利益的保护，可以体现在根据侵权情节判定侵权者承担赔偿的基本数额的倍数上，而不应体现在计算的基数上。否则只能违背法律保护图书专有出版权人的立法本意，不符合著作权法的立法精神。我们也不妨通过上文所提到的专有出版权侵权案进行计算，看一看两种不同计算标准的结果。案例中被侵权的50万字按目前的稿酬标准30—100元的稿酬标准的50元计算，初版时著作权人应获得的稿酬是500×50＋500×50×1％×5=27250元。按照目前人民法院所掌握的惩罚标准在2至5倍之间，如按4倍考虑是27250×4=10.9万元。如果都按上限进行计算，那么这个数字可能还要高得多。再加上赔偿被侵权的出版社的损失35×5000×34％=59500元，这样显然与实际发生规律不符。我们看一看按照再版方式进行计算的结果。即按规定的每千字30—100元的50元计算标准，著作权人在侵权行为中的损失是500×65×1％×5=1250元。如果再加上惩罚性的4倍，应该得到的补偿是1250×4=5000元。出版社的损失仍是59500元。为加大对著作权人的保护我们不妨按上限进行计算，那么作者应得稿酬是500×100×1％×5=2500元。加上5倍应得的补偿就应是2500×5=12500元。与正常图书出版所获得的稿酬相比已经翻出了10倍之多，应该说著作权人的利益得到了充分的法律保护。
　　通过一个具体的案例的分析，笔者认为，对于侵犯专有出版权的赔偿计算标准仍应按照损赔相当的原则，即按照图书再版时的标准计算，而不应按照初版时的标准计算。
　　2?实质性专有出版权的侵权赔偿
　　在第一个问题的论述中，都是以完整的侵权行为进行计算的，但是实践中，侵权行为并不都是以完整的侵权行为出现，更多的是构成实质上的侵权。那么著作权人的损失和享有专有出版权的出版社的损失又如何计算呢?这也是个比较复杂的问题。笔者认为构成实质上的侵权，也分两个方面，一是对出版社的专有出版权的损失赔偿，另一个是对著作权人的著作权侵害的赔偿。对于出版社的专有出版权的侵害，其侵权后果是直接影响了图书的再版，使出版社损失其经济利益。因此，对于出版社的专有出版权的损失应以侵权行为对出版社所享有的专有出版权的图书销售的影响情况进行计算。如果原版是按版税率进行计算的，其损失计算应是，侵权图书的总定价中出版社被侵权内容应占的定价×侵权图书的发行数×再版发行中出版社利益之比例(分版税率和基本稿酬加印数稿酬两种情况)。如果不能准确计算出侵权书中对原出版物内容比例，则可由有关部门进行评估出因侵权行为对出版社经济利益的影响所造成的损失，然后由侵权人进行赔偿。或由法院根据侵权行为的情节等诸多方面的因素由法官进行酌定。
　　作者的利益损失，如果是按版税率进行计算的，应是侵权图书的总定价中作者被侵权内容应占的定价×侵权图书的发行数×版税率。如果是按基本稿酬加印数稿酬进行计算的，应是作品被侵权者使用的字数(以千字为单位)×每千字稿酬×1％×侵权书发行的数(以千册为单位)×惩罚性倍数。如一本书中共34万字，被侵权者摘用了30万字，而侵权图书总字数为180万字，定价400元，共印了3000册，那么出版社的损失应是(400/180)×30×3000×34％=68000元。著作权人的损失是300×100×1％×5×5=7500元。但如果构成实质性的侵权时不能准确计算出具体的数字，那么也可以由有关部门进行评估来确定赔偿数额，或由人民法院的法官根据侵权行为的侵权情节等全案的情况进行酌定。
　　(作者单位：北京市海淀区人民法院)