汕头市土地登记办法

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汕头市土地登记办法

广东省汕头市人民政府


第121号

  《汕头市土地登记办法》已经2010年12月28日汕头市人民政府第十二届七十五次常务会议审议通过,现予公布,自2011年3月1日起施行。 


 

 市 长

            二○一一年一月十日


汕头市土地登记办法
  
第一章 总 则

  第一条 为规范土地登记行为,保护土地权利人的合法权益,根据有关法律、法规和规章的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市金平区、龙湖区、濠江区(以下统称中心城区)的土地登记管理,适用本办法。
  第三条 本办法所称土地登记,是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为。
  前款规定的国有土地使用权,包括国有建设用地使用权和国有农用地使用权;集体土地使用权,包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权(不含土地承包经营权)。
  第四条 市土地行政主管部门统一负责中心城区的土地登记管理工作;市土地行政主管部门的派出机构按照规定职责承办辖区内土地登记管理的相关工作。
  房屋登记涉及土地登记的,由市房产行政主管部门统一受理,经市土地行政主管部门和房产行政主管部门按照各自职权审核后,核定房地产权证书或者登记证明。
  住房和城乡建设、城乡规划、交通、水务、农业、林业等部门依法按照各自职责,协助做好土地登记管理工作。

第二章 一般规定

  第五条 土地登记的基本程序:
  (一)土地登记申请;
  (二)土地权属审核;
  (三)注册登记;
  (四)核发证书。
  第六条 土地登记应当由当事人共同申请,但有下列情形之一的,可以单方申请:
  (一)土地总登记;
  (二)国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权的初始登记;
  (三)因继承或者遗赠取得土地权利的登记;
  (四)因人民政府已经发生法律效力的土地权属争议处理决定而取得土地权利的登记;
  (五)因人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的法律文书而取得土地权利的登记;
  (六)更正登记或者异议登记;
  (七)因土地权利人姓名或者名称、地址及土地用途等内容发生变更而进行的登记;
  (八)土地权利证书的补发或者换发;
  (九)其他依法可以由当事人单方申请的情形。
  第七条 两个以上土地使用权人共同使用一宗土地的,可以分别申请土地登记。
  第八条 申请土地登记,应当根据不同的登记事项向土地行政主管部门提交下列材料:
  (一)土地登记申请书;
  (二)申请人身份证明材料;
  (三)土地权属来源证明;
  (四)地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标;
  (五)地上附着物权属证明;
  (六)法律法规规定的完税或者减免税凭证;
  (七)本办法规定的其他证明材料。
  前款第(四)项规定的地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标,可以委托有资质的专业技术单位进行地籍调查获得。
  申请土地登记,应当如实提交有关材料和反映真实情况,并对申请材料实质内容的真实性负责。
  第九条 未成年人申请土地登记的,应当由其监护人代为申请,并提交监护人身份证明材料。
  第十条 委托代理人申请土地登记的,应当提交授权委托书和代理人身份证明。
  代理境外申请人申请土地登记的,授权委托书和被代理人身份证明应当经依法公证或者认证。
  第十一条 土地行政主管部门对申请人提出的土地登记申请,应当根据下列情况分别作出处理:
  (一)申请登记的土地不在本登记辖区的,应当当场作出不予受理的决定,并告知申请人向有管辖权的土地行政主管部门申请;
  (二)申请材料存在可以当场更正错误的,应当允许申请人当场更正;
  (三)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理; 
  (四)申请登记的土地在本登记辖区内,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的,应当受理土地登记申请。
  第十二条 土地所有权和土地使用权登记应当经市人民政府批准。
  第十三条 土地登记簿是土地权利归属和内容的根据。土地登记簿应当载明下列内容:
  (一)土地权利人的姓名或者名称、地址;
  (二)土地的权属性质、使用权类型、取得时间和使用期限、权利以及内容变化情况;
  (三)土地的坐落、界址、面积、宗地号、用途和取得价格;
  (四)地上附着物情况。
  土地登记簿应当加盖市人民政府土地证登记专用章或者市土地主管部门土地登记专用章。
  土地登记簿采用电子介质的,应当每天进行异地备份。
  第十四条 有下列情形之一的,不予登记:
  (一)土地权属争议未解决的;
  (二)土地违法行为尚未处理或者正在处理的;
  (三)未依法足额缴纳土地有偿使用费和其他税费的;
  (四)按土地价款缴纳比例分割申请登记的;
  (五)申请登记的土地权利超过规定期限的;
  (六)无合法用地权属来源依据等土地登记申请要件的;
  (七)对经营性用地没有按招标拍卖挂牌等方式出让的;
  (八)协议出让地价低于出让底价的;
  (九)违反规划改变土地用途的;
  (十)未办理土地使用权登记而设定抵押的;
  (十一)异议登记期间未经异议登记权利人同意,申请办理抵押登记的;
  (十二)查封登记解除前申请办理抵押登记或者土地使用权变更登记的;
  (十三)其他依法不予登记的情形。
  不予登记的,土地行政主管部门应当书面告知申请人不予登记的理由。
  第十五条 土地行政主管部门应当自受理土地登记申请之日起二十日内,办结土地登记审查手续;特殊情况需要延期的,经土地行政主管部门负责人批准,可以延长十日。

第三章 土地总登记

  第十六条 本办法所称土地总登记,是指在一定时间内对辖区内全部土地或者特定区域内土地进行的全面登记。
  第十七条 土地总登记应当发布通告。通告的主要内容包括:
  (一)土地登记区的划分;
  (二)土地登记的期限;
  (三)土地登记收件地点;
  (四)土地登记申请人应当提交的相关文件材料;
  (五)需要通告的其他事项。
  第十八条 对符合总登记要求的宗地,由土地行政主管部门予以公告。公告的主要内容包括:
  (一)土地权利人的姓名或者名称、地址;
  (二)准予登记的土地坐落、四至、面积、用途、权属性质、使用权类型和使用期限;
  (三)土地权利人及其他利害关系人提出异议的期限、方式和受理机构;
  (四)需要公告的其他事项。
  第十九条 公告期满,当事人及相关权利人对土地总登记审核结果无异议或者异议不成立的,由土地行政主管部门报市人民政府批准后予以登记。

第四章 土地初始登记

  第二十条 本办法所称土地初始登记,是指土地总登记之外对设立的土地权利进行的登记。
  地上附着物的产权登记应当在土地初始登记完成后进行。
  第二十一条 以划拨方式取得国有建设用地使用权的,当事人应当持市人民政府的批准文件和国有土地划拨决定书等相关证明文件,申请国有建设用地使用权初始登记。
  新开工的大中型建设项目使用划拨国有土地的,还应当提供建设项目竣工验收报告。
  第二十二条 以出让方式取得国有建设用地使用权的,当事人应当持国有建设用地使用权出让合同、土地出让价款缴纳凭证、税费缴纳凭证等相关证明材料,申请国有建设用地使用权初始登记。
  第二十三条 划拨国有建设用地使用权已转为出让国有建设用地使用权的,当事人应当持市人民政府的批准文件、原国有土地使用证、国有建设用地使用权出让合同、土地出让价款缴纳凭证、税费缴纳凭证等相关证明材料,申请国有建设用地使用权初始登记。
  第二十四条 以国有土地租赁方式取得国有建设用地使用权的,当事人应当持租赁合同等相关证明材料,申请国有建设用地使用权初始登记。
  第二十五条 以国有土地使用权作价出资或者入股方式取得国有建设用地使用权的,当事人应当持原国有土地使用证、国有建设用地使用权出资或者入股合同及批准文件等相关证明材料,申请国有建设用地使用权初始登记。
  第二十六条 以国家授权经营方式取得国有建设用地使用权的,当事人应当持原国有土地使用证、土地资产处置方案及批准文件等相关证明材料,申请国有建设用地使用权初始登记;涉及企业改制的,还应当提交企业改制方案及批准文件。
  第二十七条 集体土地所有权人应当持集体土地所有权证明资料、权属界线协议书等相关证明材料,申请集体土地所有权初始登记。
  第二十八条 使用本集体土地进行建设的,当事人应当持市人民政府的批准文件,申请集体建设用地使用权初始登记。
  第二十九条 以集体建设用地使用权入股、联营等形式兴办企业的,当事人应当持市人民政府的批准文件、相关合同、原集体土地使用证等相关证明材料,申请集体建设用地使用权初始登记。
  第三十条 使用集体土地进行农业生产的,当事人应当持市人民政府的批准文件、农用地使用合同等相关证明材料,申请集体农用地使用权初始登记。
  第三十一条 抵押土地使用权的,抵押权人和抵押人应当持土地权利证书、主债权债务合同、抵押合同、土地估值资料等相关证明材料,申请土地使用权抵押登记。
  除前款规定外,申请土地使用权抵押登记还应当按照以下规定提供相关证明材料:
  (一)以中外合作、合资和外商独资企业的土地使用权进行抵押的,应当提供董事会或者股东大会同意抵押的证明材料;
  (二)以集体建设用地使用权进行抵押的,应当提供本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意的证明材料;
  (三)以共同共有或者不可分割按份共有的土地使用权进行抵押的,应当提供其他共有人同意抵押的证明材料;
  (四)抵押合同在境外订立的,应当提供公证或者认证证明材料。
  第三十二条 以划拨方式取得的国有土地使用权进行抵押的,应当经土地行政主管部门批准同意并核定处分时应当补交地价款的数额;当事人申请抵押登记时应当提供相应的证明材料。
  抵押的土地使用权属于国有(集体)资产的,应当符合国有(集体)资产管理的有关规定;当事人申请抵押登记时应当提供相应的证明材料。
  第三十三条 在土地上设定地役权后,当事人申请地役权登记的,供役地权利人和需役地权利人应当向土地行政主管部门提交土地权利证书和地役权合同等相关证明材料。

第五章 土地变更登记

  第三十四条 本办法所称土地变更登记,是指因土地权利人发生改变,或者因土地权利人的姓名或者名称、地址以及土地用途等内容发生变更而进行的登记。
  第三十五条 以出让、国有土地租赁、作价出资或者入股方式取得的国有建设用地使用权转让的,当事人应当持原国有土地使用证和土地权利发生转移的相关证明材料、税费缴纳凭证,申请国有建设用地使用权变更登记。
  第三十六条 因买卖、交换、赠与地上建筑物、构筑物及其附属设施涉及建设用地使用权转移的,当事人应当持原房地产权利证书或者权属证明及房地产权发生转移的相关证明材料,一并申请办理建设用地使用权变更登记及房产转移登记。
  第三十七条 因法人或者其他组织合并、分立、兼并、破产等原因致使土地使用权发生转移的,当事人应当持相关协议及有关部门的批准文件、原土地权利证书等相关证明材料,申请土地使用权变更登记。
  第三十八条 因处分抵押财产而取得土地使用权的,当事人应当在抵押财产处分后注销抵押登记,持原土地权利证书或者权属证明及土地使用权发生转移的相关证明材料,申请土地使用权变更登记。
  第三十九条 土地使用权抵押期间,土地使用权发生转让的,当事人应当持抵押权人同意转让的书面证明、转让合同等相关证明材料,申请土地使用权变更登记。
  第四十条 经登记的土地抵押权因主债权被转让而转让的,主债权的转让人和受让人可以持原土地他项权利证明书、转让协议、已经通知担保人和债务人的证明等相关证明材料,申请土地抵押权变更登记。
  第四十一条 因人民法院、仲裁机构生效的法律文书或者因继承、受遗赠取得土地使用权,当事人应当持生效的法律文书或者死亡证明、遗嘱、赠与证明等相关证明材料,申请土地使用权变更登记。
权利人在办理登记之前先行转让该土地使用权或者设定土地抵押权的,应当依照本办法先将土地权利申请登记到其名下后,再申请办理土地权利变更登记。
  第四十二条 已经设定地役权的土地使用权转移后,供役地权利人和需役地权利人应当持原地役权合同、变更后的地役权合同及原土地权利证书等相关证明材料,申请办理地役权变更登记。
  第四十三条 因土地权利人的姓名或者名称、地址发生变化的,当事人应当持原土地权利证书以及姓名或者名称、地址发生变化的证明文件等相关证明材料,申请姓名或者名称、地址变更登记。
  第四十四条 土地用途发生变更的,当事人应当持土地用途变更的批准文件、原土地权利证书等相关证明材料,申请土地用途变更登记。
  土地用途变更依法应当补交土地出让价款的,应当提交已补交土地出让价款的缴纳凭证。

第六章 土地注销登记

  第四十五条 本办法所称土地注销登记,是指因土地权利的消灭等原因而进行的登记。
  第四十六条 有下列情形之一的,土地行政主管部门可以直接办理注销登记:
  (一)依法收回的国有土地;
  (二)依法征收的农民集体土地;
  (三)因人民法院、仲裁机构的生效法律文书致使原土地权利消灭,当事人未办理注销登记的。
  第四十七条 因自然灾害等原因造成土地权利消灭的,当事人应当自土地权利消灭之日起六十日内,持原土地权利证书及相关证明材料,申请注销登记。
  第四十八条 非住宅国有建设用地使用权期限届满,且未申请续期或者申请续期未获批准的,当事人应当在期限届满前十五日内,持原土地权利证书,申请注销登记。
  第四十九条 已经登记的土地抵押权、地役权终止的,当事人应当在该土地抵押权、地役权终止之日起十五日内,持原土地权利证书及相关证明材料,申请土地抵押权、地役权注销登记。
  第五十条 当事人未按照本办法第四十七条、第四十八条和第四十九条的规定申请注销登记的,土地行政主管部门应当责令当事人限期办理;逾期不办理的,进行注销公告,公告期满后可直接办理注销登记。
  第五十一条 当事人采取隐瞒事实、伪造有关证明材料等非法手段骗取登记的,土地行政主管部门应当注销其土地登记。
  第五十二条 土地抵押期限届满,当事人未申请土地使用权抵押注销登记的,除设定抵押权的土地使用权期限届满外,土地行政主管部门不得直接注销土地使用权抵押登记。
  第五十三条 土地登记注销后,原土地权利证书应当收回;确实无法收回的,土地行政主管部门应当在土地登记簿上注明,并经公告后废止原土地权利证书。

第七章 其他土地登记

  第五十四条 本办法所称其他土地登记,包括土地的更正登记、异议登记、预告登记和查封登记。
  第五十五条 土地行政主管部门发现土地登记簿记载的事项确有错误的,应当报市人民政府批准后进行更正登记,并书面通知当事人在规定期限内办理更换或者注销原土地权利证书的手续。当事人逾期不办理的,土地行政主管部门报市人民政府批准并公告后废止原土地权利证书。
  更正登记涉及土地权利归属的,应当对更正登记结果进行公告。
  第五十六条 土地权利人认为土地登记簿记载的事项错误的,可以持原土地权利证书和证明登记事项错误的相关材料,申请更正登记。
  利害关系人认为土地登记簿记载的事项错误的,可以持土地权利人书面同意更正的证明文件和证明登记事项错误的相关材料,申请更正登记。    
  第五十七条 利害关系人认为土地登记簿记载的事项错误,但土地登记簿记载的土地权利人不同意更正的,利害关系人可以持证明登记事项错误的相关材料,申请异议登记。符合异议登记条件的,土地行政主管部门应当将相关事项记载于土地登记簿,并向申请人颁发异议登记证明,同时书面通知土地登记簿记载的土地权利人。
  异议登记期间,未经异议登记权利人同意,不得办理土地权利的变更登记或者设定土地抵押权。
  第五十八条 有下列情形之一的,异议登记申请人或者土地登记簿记载的土地权利人可以申请注销异议登记:
  (一)异议登记申请人在异议登记之日起十五日内没有起诉的;
  (二)人民法院对异议登记申请人的起诉不予受理的;
  (三)人民法院对异议登记申请人的诉讼请求不予支持的。
按照前款规定申请注销异议登记的,应当提供异议登记证明或者异议登记通知书、人民法院不予受理或者不予支持的证明文件。
  异议登记失效后,原申请人就同一事项再次申请异议登记的,土地行政主管部门不予受理。
  第五十九条 当事人签订土地权利转让的协议后,可以按照约定持转让协议申请预告登记。符合预告登记条件的,土地行政主管部门应当将相关事项记载于土地登记簿,并向申请人颁发预告登记证明。
预告登记后,债权消灭或者自能够进行土地登记之日起三个月内当事人未申请土地登记的,预告登记失效。
  预告登记期间,未经预告登记权利人同意,不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。
  第六十条 土地行政主管部门根据人民法院提供的查封或者预查封裁定书和协助执行通知书,报市人民政府批准后,应当将查封或者预查封的情况在土地登记簿上加以记载。
  第六十一条 土地行政主管部门在协助人民法院执行土地使用权时,不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。土地行政主管部门认为人民法院的查封、预查封裁定书或者其他生效法律文书错误的,可以向人民法院提出审查建议。
  第六十二条 对被执行人因继承、判决或者强制执行取得,但尚未办理变更登记的土地使用权的查封,土地主管部门依照执行查封的人民法院提交的被执行人取得财产所依据的继承证明、生效判决书或者执行裁定书及协助执行通知书等,先办理变更登记手续后,再行办理查封登记。
  第六十三条 土地使用权在预查封期间登记在被执行人名下的,预查封登记自动转为查封登记。
  第六十四条 两个以上人民法院对同一宗土地进行查封的,土地行政主管部门应当为先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记手续,对后送达协助执行通知书的人民法院办理轮候查封登记,并书面告知其该宗土地已被其他人民法院查封的事实及查封的有关情况。
  轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的,排列在先的轮候查封自动转为查封;查封法院对查封的土地使用权全部处理的,排列在后的轮候查封自动失效;查封法院对查封的土地使用权部分处理的,对剩余部分,排列在后的轮候查封自动转为查封。
  预查封的轮候登记参照本条第一款和第二款的规定办理。
  第六十五条 查封、预查封期限届满或者人民法院解除查封的,查封、预查封登记失效,土地行政主管部门应当注销查封、预查封登记。
  第六十六条 对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权,在查封、预查封期间,不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。

第八章 法律责任

  第六十七条 当事人违反本办法规定,伪造土地权利证书或者登记证明的,由土地行政主管部门依法没收;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第六十八条 土地行政主管部门因工作失误导致登记错误的,应当依法予以更正;给公民、法人或者其他组织造成损失的,应当予以赔偿。
  第六十九条 土地行政主管部门工作人员在土地登记工作中有玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第九章 附  则

  第七十条 土地登记工作中依照本办法需要公告的,应当在土地行政主管部门的门户网站上进行公告。
  第七十一条 土地权利证书灭失、遗失的,土地权利人应当在本市公开发行的报刊上刊登灭失、遗失声明满三十日后,方可申请补发。补发的土地权利证书应当注明“补发”字样。
  第七十二条 本办法施行前,有关人民政府按照其土地登记管理权限依法作出的行政决定,可以作为办理相关土地登记手续的依据。
第七十三条 潮阳区、潮南区、澄海区和南澳县的土地登记管理参照本办法执行。
  第七十四条 本办法自2011年3月1日起施行。


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论对向犯

侯斌


摘要:我国刑法理论对对向犯鲜有研究,但刑法规定的犯罪却有这样的形态。在以人为对象的犯罪中,行为人与相对人的行为各自指向自己的相对方,并以对方的行为存在为要件的犯罪形态即是对向犯。我国刑法对对向犯的对向关系双方行为人规定有三种处罚方式:同罪同刑、异罪异刑和只罚一方。对于前两种应当按照刑法规定予以定罪量刑。对于第三种情况,笔者认为,一般情况下应当只处罚刑法规定的构成犯罪的一方,另一方不予处罚。但是,如果“不罚一方”的行为属于超出了对向行为的正常模式的教唆行为或者帮助行为,就可以根据刑法关于共同犯罪的规定追究其共犯的刑事责任。
关键词:对向关系;对向犯;共同犯罪;刑事责任

在以人为对象的犯罪中,行为人与作为对象的人之间存在着两种关系:一是被害关系,二是对向关系(也称对合关系)。在被害关系中,存在的是加害人与被害人的关系。在对向关系中,没有被害人,行为双方不是加害人与被害人的关系,而是互为行为对向的关系,即行为双方各自指向自己的相对方,并且以相对方的行为存在为要件的交互关系[1],例如受贿行为与行贿行为之间就是典型的对向关系。对于存在这种对向关系的犯罪形态,我们可以称之为对向犯。
在刑法理论中,对向犯概念常见于关于必要共同犯罪的表现形式的论述中,认为,刑法分则规定的必要共同犯罪包括对向犯和多众犯两种形式[2]。但是,必要共同犯罪应当以共犯一罪为特征,而对向犯包括了双方行为人共同构成同一罪,或者各自构成不同的罪,或者只有一方构成犯罪,另一方不构成犯罪三种情形,后两种情形要称之为必要共同犯罪实为不妥。因此,笔者认为,对向犯概念不应仅限于必要共同犯罪之中,而应当广义地理解为具有对向关系的犯罪形态。它包括必要共同犯罪中的对向犯形式,但不止于该种情形,还应当包括那些虽然双方行为人不构成共同犯罪,但犯罪之间具有对向关系的情形。这也是本文所称对向犯的内涵。
从上面的表述可以看出,对向犯具有以下特征[3]:一是对向性。即对向犯双方行为人具有互为行为相对人的关系,彼此依存,缺一不可。二是犯罪性。对向犯既可以是对向关系双方构成同一罪,也可以是构成不同的罪,还可以是一方构成犯罪,另一方不构成犯罪,但必须以至少一方构成犯罪为前提。三是法定性。对向犯是一种法定的犯罪形态,是由刑法加以规定的,因此也应当根据刑法加以认定。
一、对向犯类型
对向犯可以从对向关系的表现分类,如分为买卖关系的对向犯、管理关系的对向犯等,也可以从法律规定的对向犯的定罪处罚的情形来加以分类。考虑到对向犯是刑法规定的一种犯罪形态,故从刑法规定的定罪处罚情形来对对向犯进行分类更加科学。由此,对向犯可以分为三种类型:
(一)同罪同刑
同罪同刑就是对对向行为的双方都确定相同的罪名,并规定相同的法定刑。这类对向犯是真正的必要的共同犯罪。就其对向关系的表现来看,包括了买卖关系、招投标关系、相婚关系等。
1、买卖关系的对向犯。这类对向犯行为双方的对向关系表现为买卖关系,一方购买,一方出卖,我国刑法规定无论是买方还是卖方均构成犯罪,并且主要以“非法买卖……罪”的形式规定在同一个罪名中。具体犯罪包括:(1)出售、购买假币罪;(2)非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪;(3)非法买卖核材料罪;(4)非法买卖国家机关公文、证件、印章罪;(5)非法买卖警用装备罪;(6)收购、销售赃物罪;(7)非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪;(8)非法买卖制毒物品罪;(9)非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪;(10)买卖武装部队公文、证件、印章罪;(11)非法买卖军用标志罪。
2、其他关系的对向犯。即对向犯行为双方的对向关系是除买卖关系之外的其他关系,包括招投标关系、相婚关系、接送关系等。具体犯罪包括:(1)串通投标罪。在招投标中,招标与投标是发包建设工程、购买成套设备等民事经济活动中采用的有组织的市场交易行为,两者之间存在对向关系。如果招标人与投标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益,即构成串通投标罪,属于对向犯。(2)重婚罪。重婚罪中,明知他人有配偶而与之结婚的,是相婚行为,也构成重婚罪。重婚者与相婚者之间存在对向关系,构成对向犯。(3)接送不合格兵员罪。接受方与输送方一接一送,双方存在对向关系,构成对向犯。
(二)异罪异刑
异罪异刑是指法律规定对向行为的双方都构成犯罪,但是却规定了不同的罪名,并适用不同的法定刑。该类对向犯不是共同犯罪。其对向关系的表现为买卖关系、行受贿关系和管理关系。
1、买卖关系的对向犯。具体犯罪有:(1)非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪;(2)拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪。
2、行受贿关系的对向犯。具体犯罪有:(1)公司、企业人员受贿罪与对公司、企业人员行贿罪;(2)受贿罪与行贿罪;(3)单位受贿罪与对单位行贿罪。
3、管理关系的对向犯。具体犯罪有:(1)偷税罪与徇私舞弊不征、少征税款罪;(2)脱逃罪与私放在押人员罪;(3)走私罪与放纵走私罪;(4)生产、销售伪劣商品罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪;(5)偷越国(边)境罪与放行偷越国(边)境人员罪。
(三)只罚一方
对向犯的双方行为人并不一定都构成犯罪,对于一些对向犯,法律规定只有一方构成犯罪,而另一方不构成犯罪,只是一般的违法行为。该类对向犯的对向关系主要还是买卖关系,还有挪用-使用关系等。具体犯罪如:销售侵权复制品罪与购买侵权复制品行为;倒卖文物罪与购买文物行为;贩卖淫秽物品牟利罪与购买淫秽物品行为;贩卖毒品罪与购买毒品的行为;伪造、变造居民身份证罪与买假身份证的行为;挪用公款罪与他人使用挪用的公款行为等,但不止于这些犯罪行为。
二、对向犯的刑事责任
如前所述,根据刑法规定的处罚方式的不同,对向犯可以分为同罪同刑、异罪异刑和只罚一方三种类型。这样分类同时表明了刑法对对向犯刑事责任的确定方式:对于属于同罪同刑的对向犯,对向关系双方行为人构成共同犯罪,定同一罪名,并在法定刑范围内,按照共同犯罪人的量刑原则予以量刑;对于属于异罪异刑的对向犯,对向关系双方行为人分别按照各自触犯的罪名定罪量刑;对于刑法规定只处罚一方的对向犯,一般认为只对刑法规定构成犯罪的一方定罪量刑,而另一方不构成犯罪。
对于前两种类型的对向犯的刑事责任的确定一般不存在什么争议,应当按照刑法规定的罪名定罪量刑。值得一提的是,对于异罪异刑的对向犯,我们不能适用刑法关于共同犯罪的规定来追究双方的共犯的刑事责任,而应当分别定罪。存在争论的是第三种类型的对向犯,该种对向犯,刑法只明确规定对向关系的一方所触犯的罪名,对另一方没有明确规定构成犯罪,那么能否以刑法关于共同犯罪的规定来追究其刑事责任呢?例如贩卖和购买淫秽物品行为,法律只规定贩卖一方构成贩卖淫秽物品牟利罪,购买一方并不构成犯罪,对购买一方能否作为贩卖淫秽物品牟利罪的共犯来处罚?对此,理论界有不同的主张。否定说认为:如果法律规定的构成要件必须包含或必须以另一个主体的行为为前提,但法律并没有规定应对该主体进行处罚,那就意味着法律没有要处罚该主体的意思,如果按照刑法关于共同犯罪的一般规定来加以处罚就违背了罪刑法定原则[4]。肯定说则认为:如果对向犯参与一方的行为属于正常情况,不追究其刑事责任,但是,如果这种参与行为是反常的、过分的,则应当适用总则的任意共犯的规定,以教唆犯或者帮助犯追究其刑事责任[5]。笔者认为,刑法既然规定对该类对向犯只处罚一方,另一方一般应当排除在处罚范围之外。但是如果另一方的行为是过分的、不正常的,如教唆引起一方犯罪的,则应当考虑是否以共同犯罪追究其刑事责任了。解决好这个问题关键是如何确立标准来判断不罚一方的行为是否属于受罚的范围。
对此,国外刑法理论界的观点概括起来有三种[6],一是正常模式说,认为不受处罚的对向犯一方的参与行为只要是属于正常情况的参与形式,即使根据总则中共同犯罪的规定,该参与行为是可罚的教唆或者帮助行为,也不适用总则规定,不追究其刑事责任。但是,如果参与行为的形式是反常的、过分的,超出了参与行为的正常模式,则应当适用总则的共同犯罪规定,以教唆犯或者帮助犯论处。以贩卖淫秽物品罪为例,购买者主动寻找贩卖者,提出“请将该书卖给我”,购买者不应当被追究刑事责任,因为“贩卖”的概念中,当然包含有购买者的要求,其行为没有超出正常模式。但是,如果贩卖者的犯罪意思和行为是在购买者积极执着地一再要求、诱惑或者帮助下导致的,那么这种行为已经大大超出了正常模式,应当以教唆犯或帮助犯追究其刑事责任。二是积极行为说,该学说认为只要不受处罚一方积极主动地参与对向行为,就可以适用总则的共同犯罪的规定追究责任。同样以贩卖淫秽物品罪为例,如果购买者积极主动地联系贩卖者,实施了购买行为,就应当以贩卖淫秽物品罪的教唆犯或者帮助犯论处。三是排除不罚理由说,认为应当从不处罚其中一方的理由上来分析,首先,对向关系一方是被害人的不处罚;其次,对于一些不具期待可能性的行为不处罚,例如窝藏罪中,对于请求藏匿的罪犯来说,要求其不这样做显然是不具期待可能性的,因此,对请求藏匿的罪犯不以窝藏罪教唆犯追究其责任,既然不罚的理由是基于上述两种情况,那么,如果不罚一方的行为超出了这些理由,就应当受到处罚。
综合分析上述几种观点可以看出,对于不罚一方是否适用总则关于共同犯罪规定来定罪上,积极行为说和排除不罚理由说相比正常模式说更加宽泛。而通说认为,对于“只罚一方”的对向犯,刑法在规定处罚一方时,当然预想到了不罚一方的行为,既然刑法不对其行为设立处罚规定,就表明刑法认为该行为不构成犯罪。而立法者所能想到的不罚行为的表现当然只是这类行为的正常模式,例如购买者的购买行为可能表现为:寻找贩卖者,向贩卖者提出“卖给我”要求,付货款等。购买者的行为有可能是过分积极的,如多方寻找贩卖者、数次向贩卖者提出要求等,但我们可以看出,他仍然属于购买行为的正常模式,也就是说,仍然在刑法不认为应当处罚的范围之内。因此,积极行为说和排除不罚理由说设立的宽泛的条件过分扩大了“不罚一方”受处罚的范围,而正常模式说所设立的处罚标准更为妥当。由此,要判断不罚一方是否适用刑法关于共同犯罪规定来定罪,应当看不罚一方的行为表现是否属于对向行为的正常模式,如果其行为表现是反常的、过分的,超出了对向行为的正常模式,就应当适用刑法关于共同犯罪的规定追究其刑事责任。
三、对向犯刑事责任的展开
(一)“不罚一方”的可罚性具体判断
对于“只罚一方”的对向犯,“不罚一方”的行为如果超出了正常模式,就可以根据共同犯罪规定来追究其共犯的刑事责任。就其在共同犯罪中的地位来看,无非是教唆犯或帮助犯,也就是说,“不罚一方”的行为表现只可能是教唆行为或者帮助行为。那么,这些行为在什么情况下是正常模式,什么情况下不正常,则直接关系到行为人刑事责任的认定。
1、教唆行为。所谓“教唆”,是指引起他人实行犯罪意图的行为,教唆行为的表现形式包括:劝说、请求、挑拨、刺激、利诱、怂恿、嘱托、胁迫、诱骗、授意等[7]。在“只罚一方”的对向犯中,“不罚一方”如果教唆“受罚一方”犯罪,则可能根据共同犯罪的教唆共犯被追究刑事责任。但并不是说,凡是“不罚一方”存在教唆,就肯定会被追究,如果这种教唆是对向犯的正常模式,是不应当作为教唆共犯定罪的。以“贩卖—购买”对向犯为例,如果购买者被动接受贩卖者的兜售而购买的,当然不应当被追究刑事责任。如果购买者主动寻找贩卖者,并要求“卖给我”,贩卖者因此而卖给他,购买者的行为就是教唆行为,但是,从“贩卖—购买”对向关系的模式来看,当然可能存在着购买者向贩卖者主动提出要求,哪怕是积极的数次要求,这也仍然属于正常的行为模式,不应当作为贩卖者的教唆共犯。那么,购买者的行为在什么情况下超出了正常的行为模式呢?笔者认为,教唆没有犯罪意思的人来实施犯罪,则超出了对向行为的正常模式。例如,教唆引诱没有贩卖毒品犯意的人贩卖毒品给他,购买者就应当以贩卖毒品罪的教唆共犯追究刑事责任。
2、帮助行为。“不罚一方”可能因为其帮助行为而构成共犯,但是并非“不罚一方”有协助相对方实施犯罪,客观上起到了帮助作用的就认定为共犯,还要看其帮助行为有没有超过对向行为的正常模式。例如,购买居民身份证时,向伪造者预付了钱款并提供了照片,这样的行为就不是单纯的购买了,而是为伪造行为提供了帮助,才使得伪造行为得以实现,但是,这种预付钱款和提供照片的行为应当是购买假居民身份证不可缺少的行为,也就是说,这样的行为并没有超出购买行为的正常模式,不应当以共犯追究刑事责任。当然,如果其帮助行为是过分积极的,超出了对向行为的正常模式,就可以根据共同犯罪规定追究其刑事责任。例如,挪用公款犯罪中,使用人与挪用人共谋,参与策划,帮助取得挪用款的行为,就是超出了正常行为模式的帮助行为,应当以共犯追究其刑事责任。
(二)对有关司法解释的评说
1、1998年,最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定:“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。有人认为,这一解释有极大的不合理性,因为作为犯罪行为对象的人,不能因其组织、教唆、帮助、共谋、配合行为而构成该犯罪的共犯[8]。但笔者认为,该司法解释应该是合理的。如前所述,“只罚一方”的对向犯中,“不罚一方”的行为如果超出对向行为的正常模式,就应当追究其共犯的刑事责任。挪用公款犯罪中的使用人,如果是“指使”挪用人挪用公款,就属于教唆没有犯罪意图的人来实施犯罪,其行为就已经超过使用人行为的正常模式。“参与策划取得挪用款的”行为则是超出了使用人正常行为模式的帮助行为。上述两种行为均可以根据刑法关于共同犯罪的规定追究使用人的共犯的刑事责任。
2、2001年,最高人民法院和最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款规定:“医疗机构或者个人,知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用,对人体健康造成严重危害的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”笔者认为,该解释有欠妥当之处。刑法规定构成犯罪的行为是销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料的行为,不包括购买、使用该类产品的行为。如果购买行为要成立销售行为的共犯,也要求购买人有超出正常模式的教唆行为或帮助行为。单纯的购买并在随后使用的行为显然符合购买行为的正常模式,要以销售不符合标准的医用器材罪共犯定罪是没有其充分的理由。当然,以司法解释来进行法律拟制,规定该购买、使用行为就构成销售不符合标准的医用器材罪,更是明显有悖于罪刑法定原则。因此,该解释有越权扩大解释之嫌。


参考文献:
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[7] 陈兴良.本体刑法学[M].商务印书馆, 2003,P545.
[8] 赵秉志.刑事法实务疑难问题探索[M].人民法院出版社,2002,P396.

(作者系西南民族大学法学院副教授,四川 成都 610041)
共同危险行为责任构成的理论反思

齐 汇清华大学法学院

【案情介绍】
正义网重庆4月21日讯,莫名其妙被高空掉下的花盆砸成7级伤残的受害者蒋祥发,将花盆下落地??重庆市渝中区文华大厦B座的55户住户共同告上法院。2002年4月16日,重庆市渝中区法院开庭审理了此案。
据了解,原告蒋祥发原是中国十八冶金建设公司第三工程公司的电工。2001年9月27日早晨6时许,当他途经文华大厦B座路段时,被该楼一住户抛下的一个装满重达两公斤左右泥土的塑料花盆击中头部,当即倒地昏死过去。之后,蒋被人送到医院抢救治疗,先后花去医药费7.1万余元。2002年9月25日,经市法医验伤所鉴定,蒋有轻度智能障碍,且伴有外伤性癫痫,属7级伤残。由于出事之后一直查不出是哪家住户扔下的花盆,7万多元的医药费使蒋祥发背下了沉重的债务。于是,他一纸诉状将文华大厦B座55户住户全部告上了法庭,要求这些住户共同赔偿医疗费、后续医疗费等各项费用25万余元。
法庭上,蒋祥发的代理律师认为,花盆是从文华大厦3、4单元抛下的,由于这起高空抛物伤人案一直无法查到肇事者,按照法律规定,该民事案件应由文华大厦整栋楼的住户共同承担相关法律责任 。

【各种观点】
在本案审理过程中,存在着这样几种观点:
第一种观点认为,按照传统侵权行为法中“为自己行为负责”的理论和过错责任的基本归责原则,本案中的原告必须查清到底是由哪个住户施加的侵权行为,并请求其承担相应的侵权损害赔偿责任。
第二种观点认为,应当依照侵权行为法中关于共同危险行为的有关规定,要求重庆市渝中区文华大厦B座的55户住户共同承担原告所受损害之连带赔偿责任。
第三种观点认为,本案中55户住户有一家的花盆掉下将原告砸伤的侵权行为并不构成共同侵权行为,而应当采取过错推定的归责方式,通过合理范围的划定来确定55户住户中应当推定由哪些人来承担损害赔偿责任。

【学理分析】
以上三种观点中,笔者支持第三种观点,即应当采取过错推定的归责方式来确定55户住户中应当推定由哪些人来承担损害赔偿责任。第一种和第二种观点在分别在法政策和责任构成上出现了实践和理论上的“不正义因素”,以下对于上述二者稍加分析。

一、对第一种观点的分析
根据第一种观点,受害者必须查清到底是由哪个住户实施的加害行为,并对其行使侵权损害赔偿请求权。但是由于人类社会的高速发展,现代社会中高层建筑以前所未有的速度在城市里激增,导致由此带来的一系列社会问题和法律问题。1此种问题所造成的损害的往往属于“瞬时发生的意外事件”,故此受害人常常无法预知和确定此种损害究竟为何人所为。按照侵权行为法的一般理论,侵权损害赔偿请求权的行使必须有特定的相对人,进而由此基础上证明侵权责任构成的其他要件。而在此种较为特殊的侵权行为中,由于被告往往难以确定,而导致被害人处于极为不利的地位,致使被害人的权利难以得到救济,从而违反了公平正义的自然法理念。
不过也许事实并不完全如此。在本案中,当受害人蒋祥发被高空掉下的花盆砸伤后,其如果真正希望找出肇事者在一般情形下也并非难事。如果其真正愿意查出加害人,蒋祥发完全可以以过失致人伤害罪为由,请求公安机关启动刑事侦察程序。一旦公安机关刑事侦察介入本案,相信本案的真凶将很容易查出。但是就本案看来,原告所希望的是及时的得到民事救济,而对于加害者刑事责任的追究把持消极的态度。因为如果真正查出真相,万一此人没有足够的责任财产,那么原告的损害依旧无法得到及时的补偿,而这对于原告将是极为不利的。因此原告选择了民事诉讼的方式,请求重庆市渝中区文华大厦B座的55户住户共同承担对其损害的连带赔偿责任,以期尽快得到民事赔偿。但是在民事诉讼中由于原告自己不能启动刑事侦察程序,因此要求由原告完全查清损害的实际制造者,实为难为原告之举措,此种处理案件的方式存在着不公平之处较为明显,故此不多赘。

二、对第二种观点的分析
按照第二种观点,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定:“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任”和我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款之规定:“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”认为本案构成共同侵权中的共同危险行为,并对重庆市渝中区文华大厦B座的55户住户苛以向原告损害进行赔偿的连带责任。我认为,此种看法在学理上是不存在合理依据的。
首先,共同危险行为的构成要件应当包括以下几个方面:1、存在数个行为人或者参与人,且数人之间并没有共同故意或者共同过失;2、数人共同实施了危及他人人身安全或者财产安全的行为;3、数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系”;2由以上三者我们应当看出,本案不符合共同危险行为的构成要件。首先,共同危险行为要求存在数个行为人或者参与人。而在本案中,实际上只存在一个加害人,并不存在数个加害人的情形。其次要求数个加害人共同实施危及受害人人身安全的行为,但是在本案中我们怎么也不能找到所谓“共同实施”的痕迹,因此亦不应当构成共同危险行为。最后要求加害行为与损害后果之间存在“不确定的因果关系”。而本案中除加害者外,其他54户住户根本就没有实施任何加害行为,甚至没有实施任何具有危险性的行为,又如何将“不确定的因果关系”加载于根本没有实施任何与原告损害有关的行为的住户身上呢?将此种情形视为共同危险行为显然是没有理论依据的。
其次,有的学者认为在此种情形下,应当让受害人处于一种优越的地位,使其合法权利能得到有效的保护。并认为从保护受害人出发,仅能证明自己未从事加害行为不能被免责,必须证明谁是加害人才能被免责。 我认为,这种立场是值得商榷的。其一,使受害人处于一种优越的地位是指对于加害人(此处的加害人包括实行了具有损害被害人利益的危险行为的加害人)而言,而不是对于所有人而言。之所以给予受害者这种法律上的优越地位是因为加害人的侵权行为导致法律对加害人进行了“减等的评价”,从而有利于被害者的救济。但是除开加害者外,其他的住户并没有实施任何加害于被害人的行为,又为何要对这些“无辜者”进行“减等的评价”呢?难道是因为这54户住户不应当住在重庆市渝中区文华大厦B座这座居民楼里?这显然是不成立的。其二,对于共同危险行为免责事由的问题笔者持有不同的见解。在此问题上,学界大致分为两大学派。一为肯定说,二为否定说。肯定说认为,只要数人中有人能够证明自己根本没有加害他人的可能的,也就证明了自己没有实施危险行为,此时即便其他人中仍然不能确知谁为加害人,也应当将该人排除在共同危险人之外,使其免责。 否定说的学者认为为了更加有效的保护受害人应当采取否定说,因为即使数人中的某人能够证明自己没有加害行为,也不能当然地令其他人负赔偿责任,倘若其他人也如法炮制地证明自己没有加害行为,则势必会发生全体危险行为人逃脱责任的现象,受害人所受损害根本无法获得补救。 我认为,此二种观点都存在着值得商讨的地方。对于肯定说,笔者提出的疑问是“能够证明自己根本没有加害他人的可能的,也就证明了自己没有实施危险行为”又怎么会纳入要证明的视野之内呢?比如,有的学者举例,说甲乙丙三人同时开枪,有一发子弹打中了受害人丁,导致丁由于中弹死亡。然后说由于甲的子弹开枪时被卡在了枪膛里,没有发射出去,因此在诉讼中,甲可以举证证明自己的行为根本不存在伤害丁的可能,由此被免除共同危险行为的赔偿责任。但是没有发射子弹,在根本上就不可能造成对丁的损害,实属加害行为客观不能的场合。既然根本没有实施具有危险性的行为,又怎么会被纳入共同危险行为的“考察范围”之内呢?对于否定说,笔者认为这种观点过分的强调受害人的权利而极大的忽视了加害人的权利,剥夺了加害人在自己处于不利局面下“为自己辩护”的权利。在司法实践中不宜采用。其三,依照王利明教授的观点,“从保护受害人出发,仅能证明自己未从事加害行为不能被免责,必须证明谁是加害人才能被免责。”此种对免责事由的界定方式可能会导致对加害人极为不利的局面。首先,这种严格的限制不利于保护无辜者的合法权益,给非实际造成损害者施以过重的证明负担,将公平和正义的天平过分的倾向于受害人一方,不利于实现法的正义性和正当性。其次,要求数个加害人指认到底是由哪个具体的加害人实施了侵权行为将有违共同危险行为的本质属性。因为如果有人可以通过举证证明到底是由哪一个侵权人实施了侵权行为,势必将打破共同危险行为的构成格局。共同危险行为的归责方式本来就是在查不清真正的加害人的情况下才予以实施的一种处理损害赔偿的方式,但是如果共同危险行为人能够证明具体由哪一个加害人实施的加害行为,将超出共同危险行为的理论范畴,成为其他的侵权归责形态。最后,此种“排除自己,指认他人”的方式在实际操作中具有弊端。因为如果在数人中某人确知哪个共同危险行为人为实际的侵权人,但是由于胁迫等种种原因致使其不敢提出指认的情形,将有可能导致非公平和非正义的产生。就算事后查出此种胁迫的原因予以司法救济,也将是司法资源的一种浪费。另一方面,这种指认有可能导致几个共同危险行为人为了使自己脱身从而联合起来指认一个共同危险行为人的情形,而当此被指认人为无辜者时,将更加的有失公允。

三、对第三种观点的分析
第三种观点认为,本案中55户住户有一家的花盆掉下将原告砸伤的侵权行为并不构成共同侵权行为,而应当采取过错推定的归责方式,通过合理范围的划定来确定55户住户中应当推定由哪些人来承担损害赔偿责任。之所以该种观点认为本案不够成共同侵权行为,理由在于本案中并非55户住户均同时实施了对原告蒋祥发的危险行为。如果说本楼的55户住户同时将55个花盆从楼上扔下,其中有一个或者数个砸中原告,那么本案即可认定为共同危险行为。有的学者对此种认定方式提出了疑义,认为如果机械的照搬共同侵权行为的构成要件,将“共同行为”的范围作严格限定范围的解释将有可能导致不利于对原告的救济。比如德国学者Esser对于如何认定“共同行为”提出了一个较为宽松的标准,其认为:“只要当受害人陷于因果关系举证上的困难时,就不应当局限于数个参与人应有时间与空间上的结合这一要件,即使没有如此结合的事实,也会适用共同危险行为。”目前,Esser的这一学说已经成为了德国的通说。
虽然Esser的学说已经成为德国的通说,但是笔者认为这种学说并不适合在我国适用,此种学说借鉴进来,将有可能导致外部资源难以本土化的尴尬。Esser的学说之所以成为德国的通说,是因为德国民法在其漫长的发展与进化的过程中,不断的总结本国司法实践经验和本国公民道德水准以及认识问题的基本观点和态度后得到的理论。在德国人看来,这种制度的建构能使得法意与人心之间形成和谐的统一。
在德国民法的发展历程中,对于共同行为的判断经历了一个由严格到宽松的演变过程。早期的德国帝国法院与联邦最高法院都非常严格的解释共同危险行为,要求数个被告的行为必须是在同一时间、同一场所的行为,即“时空上的共同性”。如果各被告的行为在时间上和场所上发生了分离,就不属于共同危险行为。 后来,随着德国民法的发展和社会的进步,法院的判例和学说逐步放宽了这一要求,认为只要具有时间或场所上的关联性就可以了,无需时空上的同一性。由于此种观点受到德国著名民法学家Karl Larenz的推崇,因此在一段时间内,此种认识成为德国的通说。
对于共同危险行为构成要件中,到底如何认定“共同行为”,我国大陆学者提之甚少。其实该问题甚为重要。因为如果将此种认定标准规定得过于宽松,将导致那些与受害人的损害毫无关系的人被无辜的背上证明责任的沉重包袱,这样对于这些共同危险行为中的无辜者是极为不公平的。他们往往没有实施任何具有危险因素的行为,而要承担一定的损害赔偿责任。这种制度设计在当今中国社会的大环境下是不符合民众基本意愿和内心情感的。如果将标准规定的过于宽泛,将有可能导致司法资源和社会资源的巨大浪费。因为在这55户住户中的大多数看来,自己并没有实施任何加害行为,而要自己承担原告蒋祥发的损害赔偿责任的这种做法是不正义的。因此他们就会想尽一切办法来证明自己的免责事由。由于人数较多,每个人都来证明自己的免责事由势必导致司法程序的冗长和社会应有资源的浪费。另一方面,从主观证明责任的角度来看,要证明某个事实存在往往是比较容易证明的,因为发生过抑或既已存在的事实在现实中往往留有痕迹。而如果要行为人证明自己没有做过某个行为,将非常的困难。 在本案中,55户住户中没有实行侵权行为的住户需要证明自己与原告的损害无关,就必须证明以下一些事实:1、自己家里在案发之时没人,且自己家里没有用花盆养花(因为搁置在窗台或者阳台上的花盆有可能受外界的某种因素影响而从高空坠落);2、自己当时却实在家,但是不存在将花盆碰落的事实。而这些事实当中大多数是属于某种事实没有发生过的证明,此种证明往往很难穷尽所有的合理怀疑的情况,因此对于这些“无辜的大多数”施以如此重的证明责任将有违正义的基本理念。因此,我认为将认定“共同行为”的标准扩展得过于宽泛在现今的中国社会是不可取的,这种制度的移植应当稍加缓行。
相反,如果将此种标准认定的过于严格,又极有可能导致无辜的受害人无法得到充分而及时的救济。此种假设的理由在前文第一种观点的阐述中已经加以说明,故此不赘言。
综上所述,笔者认为应当在无辜的受害人和无辜的“大多数”之间寻求一种适度的平衡,既使得受害人能及时的得到救济又不冤枉那些自始“置身事外”的善良人。我比较赞同Larenz教授的观点,认为数人的行为具有一定的时间和空间上的关联性,以致这些行为被整体的加以看待,并都与受害人损害事实之间存在潜在的因果关系。因此在处理本案的过程中,我们不能够一味的为了保护受害人的利益而对整栋楼的住户均苛以赔偿责任。而应当通过物证检验技术比较精确的确定是从哪一层以及以上的楼层扔下来的,然后再将具有这种加害可能性的住户和房屋的产权人拉入诉讼程序,通过法庭辩论与调查,充分的予以他们“为自己辩护”的权利,从而排除不具有加害可能性的住户,最后要求那些不能证明自己免责事由的住户对原告的损害承担连带责任。但是这种对“无辜”住户苛以损害赔偿责任的理论依据不应当视为共同危险行为中对行为人的责任认定,而应当理解为一种单纯的过错推定。即原告能证明其所受的损害是由被告或者有可能由被告所致,而被告不能证明自己没有过错,法律上就应当推定被告有过错并应负民事责任。

【结语】
这是一篇并不规范的学术论文,因为并不存在所谓之提出问题、分析问题、解决问题的严谨的逻辑结构,从观点的取向上来看,本文具有更多的后现代法学中解构主义的理论色彩,更多的是在怀疑、在发问、在思考、在批判。本文并不符合法学建构主义的理论要求,没有提出什么理论上的“新鲜货”,所以只能是一种反思和检讨。西方后现代主义哲学家言及:“没有建构的解构是不负责任的解构”,或许本文又再一次的将自身置于这种批判的视野之内,但求引发法律人对于共同危险行为责任构成的理论反思与自我检讨。
本文中笔者着力论述了关于共同行为的认定标准的问题,并提出要找寻符合中国本土资源和人情习惯的制度建构抑或制度移植。Esser教授的理论虽然在德国具有通说地位,但是他所倡导的那种宽松的认定标准并不符合我国现阶段老百姓的基本情感和道德范畴。因此如何制定或借鉴国外在共同危险行为这一问题上的制度规定,并使其符合中国人的价值情感和评判标准将是我国侵权法学界值得再研究的一个问题。

尾注:
1 由于现代社会高层建筑的增加,带来一系列的问题。比如在高层建筑之间形成了各种长度、宽窄不一的“建筑峡谷”,而这些“建筑峡谷”又往往导致城市飓风的产生。在法律方面产生了建筑物搁置物、悬挂物坠落致人损害的情形,在日本亦有因建筑物过高导致遮挡阳光而引发的基于光明权而产生的请求权等。
2 参见王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题:最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》,中国社会科学出版社2004年版,第229页以下。(此部分由程啸撰写)
王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社2002年版,第312页。
当然,王利明教授的观点应当属于肯定说中较为严格的一种认定免责事由的方式,但总的来说还是偏向于肯定说的基本立场。
肯定说和否定说的观点参见王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题:最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》,第237页。(此部分由程啸撰写)
参见王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题:最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》,中国社会科学出版社2004年版,第231页。(此部分由程啸撰写)
在这个方面,德国的一些制度设计中我们可以看到与我国的极大的不同之处。比如德国刑法关于不作为犯罪的规定方面,德国人认为如果看到有人落水,而站在岸边的围观者见死不救,通通构成不作为犯罪。而如果将此种制度引进到中国,将导致法意与人心的脱离。德国的社会结构与我国存在巨大的差异,人们在道德以及情感等方面的认识和标准存在着差异,因此Esser的观点是适应德国社会基本价值观念和人们基本情感的制度建构,但是此项制度如借鉴到当今中国,将导致外部资源难以本土化的结果。
例如德国帝国法院(RG)1919年7月12日。本资料来源于王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题:最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》,中国社会科学出版社2004年版,第230页。(此部分由程啸撰写)
在此问题上能予以提及的例子有很多。比如要求行为人证明自己结过婚,行为人只要拿出结婚证或者离婚证即可证明。但是如果要求行为人证明自己没有结过婚,则是相当困难的事情。又比如要求行为人证明自己说过某句话,行为人可以提供相关的人证和某些视听资料予以佐证。但是如果要求行为人证明自己没有讲过某句话,将是十分困难的事情。因为既然没有讲过,就意味着在世间没有留下过任何痕迹,没有任何痕迹的证据又何以加以直接证明呢?
此种定义先见于佟柔主编:《中国民法》,法律出版社1990年版,第570页。笔者对于原文的定义进行了一些增改,以符合本文的基本立场。