浅议第三人代为履行与合同债务转移之区别

湖南金健米业股份公司 王俊杰


在办案过程中，曾遇到这样一起纠纷，该案的基本事实是：某公司与甲（个人）共同出资建立乙公司(有限责任公司），其中甲出资没有及时到位，但甲对丙公司拥有债权，甲便要求丙公司替其向乙公司偿还该笔出资，因该出资款一直没有到位，故乙公司解散。在清算时甲却以债务转移为由，要求乙公司退还其出资额，由于当初甲出资并没有到位，乙公司不可能退还其出资，故而产生诉争。
在该案中，涉及到合同法中第三人代为履行问题，这与合同法中规定的债务转移有容易混淆之处，在此我想与大家谈谈两者的区别。
一、什么是第三人代为履行，合同法第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。” 由该条规定我们可以知道，所谓第三人代为履行，是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。由此可知，其法律特征如下：
1、第三人替债务人代为履行是一种形成权，其意思表示具有单方性，也就是说，只需第三人单方面表示其愿意代替债务人清偿债务即可产生效力。
2、第三人不是合同当事人，无需在该合同上签字或盖章。
3、合同中当事人的约定对第三人不具有拘束力， 第三人可以同意履行，也可以拒绝履行。当第三人拒绝履行或履行不符合约定时，由债务人承担履行或违约责任。
4、合同中当事人的约定对债权人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，应视为债务人的履行，债权人不得拒绝。
那么，构成第三人代为履行的法律要件是：
1、当事人之间有合同关系存在，但在此并不强调合同当事人之间合法的债权、债务关系，也不必强调合同当事人之间与第三人有代为履行的约定，当然，合同当事人之间如果没有第三人代为履行的约定，第三人主动代为履行债务的应征得合同当事人的同意。
2、第三人向债权人表示愿意为债务人代为履行债务的承诺，或者与债务人订有代为履行合同债务的协议。
3、第三人的代为履行债务时，不能以合同债务人对债权人的抗辩理由进行抗辩，此时应视为第三人拒绝履行，而由债务人承担履行或违约责任。
二、那么，什么又是债务转移呢？合同法第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”同时合同法第八十五条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”由此可知，所谓合同债务的转移是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务转移给第三人承担。由第三人取代债务人的地位成为合同当事人，而向债权人履行债务。
三、综上所述，我们可知两者之间存在以下明显区别。
1、在债务转移的情况下，债务人、债权人将和第三人达成转让协议，也就是说，债务转移时必须经债权人同意，否则不发生法律效力。但是在第三人代为履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，但并没有与债权人达成转让债务的协议，也就是说，即使第三人与债务人之间产生效力且不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务。
2、在债务转移的情况下，第三人将加入原合同或完全代替债务人成为合同关系当事人，如果是合同债务的全部转移，则第三人将完全代替债务人成为合同当事人，即使是债务部分转移第三人也将加入合同关系成为合同当事人。但在第三人代为履行的情况下，第三人只是履行主体而非合同主体，第三人只能作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。
3、在债务转移的情况下，由于第三人成为合同当事人，故而该债务的履行不符合约定或未完全履行的情况下，债权人可以要求第三人承担履行或违约责任。但在第三人代为履行的情况下，由于第三人不是合同当事人，当出现债务的履行不符合约定或未完全履行的情况时，债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。
结合此案，我认为甲要求丙公司替其向乙公司偿还该笔出资的行为是第三人代为履行，而非甲之债务转移。首先，三方并没有达成债务转移协议；其次，第三人丙公司并没有参与到原合同关系中去，而成为合同当事人。甲与乙公司达成的同意由第三人代为履行的协议，并不能视为乙公司对债务转移的同意，丙公司没有履行约定的合同义务，应由甲向乙公司承担违约责任，结果只能是甲方败诉。

参考文献
周彬彬主编：《比较合同法》
王家福主编：《民法债权》
王建明 崔建远：《合同法新论》


福建省人大常委会


福州市城市供水管理办法
福建省人大常委会


（1999年8月25日福州市第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过2000年7月28日福建省第九届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准）

第一章 总则
第一条 为了加强城市供水管理，发展城市供水事业、保障城市正常供、用水、根据《中华人民共和国水法》、《城市供水条例》等法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内从事城市供水工作和使用城市供水，必须遵守本办法。
本办法所称城市供水，是指城市公共供水、自建设施供水和二次供水。
第三条 城市供水实行合理开发利用水源和计划用水、节约用水相结合的原则，优先保障居民生活用水，统筹安排工业用水和其他用水。
各级人民政府应当加强节约用水的科学技术研究和管理，对节约用水成绩显著的单位和个人，应给予奖励。
第四条 福州市建设行政主管部门是本市城市供水行政主管部门，负责组织本办法的实施。
各县（市）、马尾区建设行政主管部门主管本行政区域内的城市供水工作。
规划、水利、环保、公安、卫生等有关部门应当按照各自职责协同实施本办法。

第二章 供水工程建设
第五条 城市供水行政主管部门应当根据城市供水发展规划，制定年度建设计划，报同级人民政府批准后实施。
第六条 城市供水工程建设实行业主负责制。新建、改建、扩建供水工程必须报城市供水行政主管部门批准后，按基本建设程序组织建设。
第七条 从事城市供水工程、设计、施工及监理的单位，必须具有相应的资质、并遵守国家规定的技术标准和规范。
第八条 进户总水表以外的供水管道及附属设施（含进户总水表），由供水企业负责建设、管理和维护。
进户总水表以内的供水管道及附属设施，由用户负责管理和维护。
第九条 公共消防栓的设置必须符合城市消防专业规范和有关的技术规范。与道路建设配套的公共消防栓由供水企业统一建设，费用由公共消防栓建设专项资金列支。
用户需增设消防旁通管的，应向供水企业提出申请，建设和维护费用由用户承担。

第三章 供水和用水
第十条 从事供水经营的企业，必须取得城市供水行政主管部门核发的《城市供水企业资质证书》和卫生行政主管部门核发的《卫生许可证》。
第十一条 供水企业应当建立健全水质管理和检测制度，确保供水水质符合国家规定的标准。检测手段不完备的，应委托经技术监督部门认证的水质检验机构检测。
卫生行政主管部门应加强对水质的监督，定期抽检并向社会公布。
第十二条 供水企业应当按照国家有关规定设置供水管网测压点。供水管网的服务压力应符合国家标准。
第十三条 禁止擅自将自建供水设施的供水管网系统与城市公共供水管网系统连接。因特殊情况确需连接的，必须经供水企业同意后报城市供水行政主管部门和卫生行政主管部门批准，并在管道连接处采取必要的防护措施。
禁止产生或使用有毒、有害物质的单位将其生产用水管网系统与城市公共供水管网系统直接连接。
第十四条 禁止在城市公共供水管道上直接装泵抽水或安装影响正常供水的其他设施。
禁止盗用或转供城市供水。
第十五条 二次供水设施的产权人或其委托的管理单位必须建立水质管理制度，防止水质污染。各类储水设施每半年至少清洗、消毒一次。
从事二次供水设施清洗、消毒的单位，必须经卫生行政主管部门审查批准。清洗、消毒的结果应按国家规定报检并向用户公布，确保水质符合国家标准。
二次供水的具体管理办法，由福州市人民政府制定。
第十六条 供水企业应保持不间断供水。因工程施工或设备检修等原因确需停止供水的，应当经城市供水行政主管部门批准，并提前二十四小时通知用户；因发生灾害或紧急事故不能提前通知的，应当在抢修的同时通知用户，尽快恢复正常供水，并报告城市供水行政主管部门。
抢修供水设施确需拆除地上建（构）筑物的，应当及时通知所有权人或使用人。抢修结束后，除违章建（构）筑物外应予以修复或相应补偿。
第十七条 城市供水价格应当按照国家规定的原则确定，并实行听证制度，报有权机关批准。
使用城市公共供水的单位用户列入城市计划供水管理，按国家规定经有权机关批准，核定用水计划。超计划用水部分实行累进加价计费。
第十八条 工业用水要采取循环用水、一水多用、废水处理综合利用等措施，不断提高工业用水的重复利用率。
第十九条 开户使用城市公共供水、增加用水容量、改变用水性质、停止用水、恢复用水以及更名过户的，用户必须提出书面申请，供水企业应当在接到申请之日起七日内作出书面答复；逾期不答复的，视为同意。申请人对答复有异议的。可以书面向城市供水行政主管部门提出。城市
供水行政主管部门应当在接到书面异议之日起七日内告知审查结果。
开户使用城市公共供水或增加用水容量的用户，应当按国家规定缴纳城市公共供水增容费和相应的工程费用。对长期超负荷用水拒不增容的，供水企业有权采取限量用水措施。
第二十条 单位用户应当与供水企业签订供用水合同；原有未签订合同的，应补签供用水合同。供用水合同的示范文本由城市供水行政主管部门提供。
第二十一条 生活用水、生产经营用水，应分别装表计量。未分别装表计量的，应从高适用水价。
用户的月用水基数及收费方式、水表的计量检定，故障表的计量收费等具体标准，由福州市人民政府规定。
第二十二条 用户应在接到水费通知单十五日内缴纳水费；逾期不缴纳的，按应缴纳水费额每月加收千分之五的滞纳金。没有正当理由或特殊原因连续两个月不缴纳水费的，供水企业可以按国家规定暂停供水。因供水企业责任造成多收费的，应当退还用户，并按多收费部分每日千分之
五的金额补偿损失。
第二十三条 任何单位和个人不得擅自从公共消防栓和消防旁通管取水用于与灭火无关的用途。
消防部门在灭火或演习用水结束后，应及时关闭公共消防栓。消防部门应按月向供水企业函报当月消防用水量。
用户消防旁通管由供水企业铅封。火警时用户可自行破封取水，在火警用水结束后二十四小时内报供水企业加封。
第二十四条 环卫、园林绿化、市政等部门需从城市公共供水管道取用自来水的，应向供水企业申请专用取水点，并承担工程建设费用和用水费用。

第四章 供水设施维护
第二十五条 禁止在下列供水设施的安全保护范围内挖坑、取土、修建建（构）筑物、堆放物品及从事其他危害供水设施安全的活动： （一）水源输水管及其附属设施两侧各十米，规划部门认定的不具备条件的地区两侧各六米； （二）市区配水主干管及其附属设施两侧各五米，规
划部门认定的不具备条件的地区两侧各三米。
禁止在洪水管道及其附属设施的地面上种植树木，埋设线杆。
第二十六条 用户有责任保护计量总表和表箱（井）的完好，不得堆压掩埋。
任何单位和个人不得擅自开关城市公共供水闸门；禁止使用不正当手段使进户总水表停滞、失灵或逆行。
禁止任何单位和个人利用城市公共管道作避雷装置和电器接零、接地。
第二十七条 涉及到城市公共供水设施的建设工程开工前，建设单位应当向供水企业查明地下供水管网情况。施工影响城市公共供水设施安全的，建设单位或施工单位应当与供水企业商定保护措施，由施工单位负责实施。
因工程建设需改装、拆除或迁移城市公共供水设施的，建设单位必须持规划批准文件报城市供水行政主管部门批准，移动公共消防栓的，还需经消防部门批准，由供水企业负责施工，所需费用由建设单位承担。
第二十八条 公共消防栓由供水企业负责维修。维修经费每年按计划从公共消防栓维护专项资金中列支。

第五章 法律责任
第二十九条 供水企业有下列行为之一的，由城市供水行政主管部门责令改正并可处以罚款：
（一）未取得《城市供水企业资质证书》对外供水的，处以五万元以上十万元以下的罚款；
（二）因供水企业的责任造成供水水压不符合国家标准的，处以一万元以上三万元以下的罚款；
（三）因供水企业的责任造成供水水质不符合国家标准的，处以一万元以上五万元以下的罚款；
（四）擅自停止供水或者未履行停水通知义务的，处以三千元以上一万元以下的罚款；
（五）未按照规定检修供水设施或者在供水设施发生故障后未及时抢修的，处以三千元以上一万元以下的罚款。
前款违法行为，情节严重的，报经县级以上人民政府批准，可以责令停业整顿；造成他人损失的，应承担相应的赔偿责任。对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员、其所在单位或者上级机关可以给予行政处分。
第三十条 违反城市供水发展规划及其年度建设计划兴建供水工程的，由城市供水行政主管部门责令停止违法行为，并可处以五万元以上十万元以下的罚款；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，其所在单位或者上级机关可以给予行政处分。
第三十一条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由城市供水行政主管部门责令改正；属单位用户的，可处以一万元以上五万元以下的罚款；属个人用户的，可处以一千元以上一万元以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任；情节严重的，应承担相应的法律责任：
（一）使用不正当手段使进户总水表停滞、失灵或逆行的；
（二）盗用或转供城市公共供水的；
（三）在城市公共供水管道及其附属设施的安全保护范围内从事危害供水设施安全活动的；
（四）擅自将自建设施供水管网系统与城市公共供水管网系统连接的；
（五）产生或使用有毒有害物质的单位将其生产用水管网系统与城市公共供水管网系统直接连接的；
（六）在城市公共供水管道上直接浆泵抽水的；
（七）擅自拆除、改装、迁移城市公共供水设施的；
（八）擅自开启消防栓或破封消防旁通管用于与消防无关活动的；
（九）擅自改变用水性质的；
（十）利用城市公共供水管道作避雷装置或电器接零、接地的；
（十一）施工时未对供水管道采取保护措施或保护措施不当影响正常供水的。
有前款第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项所列行为之一，情节严重的，经县级以上人民政府批准，还可以在一定时间内停止供水。
第三十二条 用户在被停止供水期间擅开闸门、塞头用水的，由城市供水行政主管部门责令改正，并处以三千元以上三万元以下的罚款。
第三十三条 违反本办法规定，未定期清洗、消毒二次供水储水设施的，未经批准从事二次供水设施清洗、消毒或清洗、消毒的结果未按国家规定报检并向用户公布，以及水质不符合国家标准的，由卫生行政主管部门责令其改正，并处以五百元以上三千元以下罚款；造成损害的，应承
担相应的法律责任。
第三十四条 违反卫生、规划、环保、公安消防等法律、法规的，由有关行政部门依法处罚。但对同一违法行为不得重复处以罚款。
第三十五条 城市供水行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级机关予以行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十六条 妨碍行政执法人员依法执行供水法规的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章 附则
第三十七条 本办法所称二次供水，是指用水单位或居民将城市公共供水或自治设施供水经储存、加压后向本单位或居民提供生活用水。
第三十八条 本办法自公布之日起施行。



2000年8月9日