吉林省科学技术进步条例
吉林省人大常委会
吉林省科学技术进步条例
吉林省人大常委会
（1994年4月22日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 1994年10月1日起施行）
目 录
第一章 总 则
第二章 农业科学技术进步
第三章 企业科学技术进步
第四章 其他社会事业科学技术进步
第五章 高新技术研究和高新技术产业
第六章 研究开发机构
第七章 科学技术工作者
第八章 科学技术经费
第九章 科学技术合作与交流
第十章 奖励与处罚
第十一章 附 则
第一章 总 则
第一条 为促进科学技术进步，发挥科学技术第一生产力的作用，推动科学技术为经济建设和社会发展服务，根据《中华人民共和国科学技术进步法》和有关法律、法规，结合我省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称的科学技术进步，是指科学研究和技术开发，科学技术成果的推广应用，科学技术的引进、消化、吸收、创新，科学技术的普及与提高，以及科学技术为经济建设和社会发展服务的其他活动。
第三条 本条例适用于我省行政区域内的各级国家机关、企业事业单位、社会团体、其他组织和公民。
第四条 各级人民政府应当加强对科学技术进步工作的领导，制定科学技术发展规划，确定科学技术的重大项目，调动各部门的积极因素，推进科学技术进步。
第五条 各级人民政府科学技术行政部门，负责本行政区域内科学技术工作的宏观管理和协调。
各级人民政府其他有关行政部门，按照国家和省规定的职责范围负责有关的科学技术进步工作。
第六条 科学技术项目管理实行合同制、招标制和责任制。
第七条 发展技术市场，建立健全技术交易的管理中介和仲裁机构，开展多形式、多层次、多渠道的技术交易活动，促进技术商品化、产业化。
第八条 科学技术进步工作应纳入目标管理，坚持定期考核制度。应当将推进科学技术进步作为考核各级人民政府及各级行政主管部门政绩的重要内容。
第九条 各级人民政府科学技术行政部门和其他有关部门应当防止和控制危害社会安全、损害人民身体健康、污染环境和浪费资源的科学技术研究的开展及其成果的使用和扩散。
第二章 农业科学技术进步
第十条 依靠科学技术进步，振兴农村经济，促进农业科学技术成果的推广应用，发展高产、优质、高效的现代化农业。
第十一条 建立健全多种所有制形式的农业技术推广服务机构，重点加强县、乡两级农业技术推广机构的建设。
鼓励和支持科学技术示范乡（镇）、村、屯、户和各类农民技术协会、研究会的建设。
第十二条 各级人民政府应当促进科学技术研究开发机构、高等院校、大中型企业与县（市、区）、乡（镇）联合，建立和发展多种形式的农业科学技术经济合作组织和技术、农业、贸易一体化经营实体；支持各种类型的农业技术集团承包和联合示范活动；加快高效农业科学技术示范
园区的建设；建立健全为农业生产提供产前、产中、产后综合配套的社会化科学技术服务体系。
第十三条 加强对农业劳动者科学技术培训，实行绿色证书制度。
鼓励和支持农村群众性科学技术活动的开展。
第十四条 农业科学技术成果的推广和应用，实行有偿服务或者由政府资助；农业新品种、新技术的研究和推广，可以从受益单位或者个人获得应有的补偿。
第十五条 农村科学技术推广服务机构可以兼营为技术推广和技术服务配套的农业生产资料和经省审定的农作物新品种。
第三章 企业科学技术进步
第十六条 企业必须遵循国家和省的产业政策和技术政策，积极进行科学技术研究，开发新技术、新产品、新材料、新工艺，加速技术改造，推动本企业的科学技术进步。
第十七条 大中型生产企业实行厂长（经理）领导下的总工程师技术负责制。
不设总工程师的企业，应当配备相应的技术负责人。
第十八条 鼓励和支持企业建立和完善技术开发机构，鼓励企业与研究开发机构、高等院校联合和协作，增强研究开发、中间试验和工业性试验能力。
国有企业技术开发机构实行独立核算、自负盈亏的，按省有关规定享受独立研究开发机构待遇。
第十九条 企业进行技术改造和从国外引进先进技术和设备，必须经过可行性论证。
第二十条 企业采用新技术开发生产新产品的，按国家和省的有关规定享受优惠待遇。
对耗能高、污染重、质量差、技术落后的产品，各级人民政府有关行政管理部门要采取措施限制生产，并限期淘汰。
第二十一条 企业应当建立健全职工技术培训制度和技术工人考核定级制度，培育和发展工人技师队伍。
企业应当开展群众性的合理化建议和技术革新活动，促进企业科学技术进步。
第二十二条 各级人民政府及其有关部门应当帮助乡镇企业解决发展中遇到的人才、技术问题，促进乡镇企业的科学技术进步。
第四章 其他社会事业科学技术进步
第二十三条 各级人民政府科学技术行政部门应当组织有关研究开发机构、高等院校加强对人口、资源、国土整治和生态保护及自然灾害的分析预警等方面的研究。
第二十四条 各级人民政府支持和鼓励研究开发机构、高等院校以及企业中的科技人员创办各种所有制形式的信息、咨询、技术服务和技术中介机构，促进信息生产和服务的网络化、产业化、社会化。
第二十五条 各级人民政府鼓励教育、文化、卫生、体育等行业采用先进技术，促进社会事业的发展。
第五章 高新技术研究和高新技术产业
第二十六条 各级人民政府科学技术行政部门和其他有关行政部门应当根据经济建设和科学技术发展的需要，优先组织高新技术研究和成果推广，实行优惠政策，促进高新技术商品化、产业化、国际化。
第二十七条 积极办好国家批准建立的高新技术产业开发区，并选择具备条件的地区，按照国家规定的程序报经批准后，建立省级高新技术产业开发区。
高新技术研究和高新技术企业的认定，由省科学技术行政部门统一协调管理，高新技术的产业化和国际化，由省政府有关部门协调管理。
第二十八条 对在高新技术产业开发区内和区外从事高新技术产品开发、生产的企业和研究开发机构，按照国家规定，实行优惠政策。
第二十九条 省政府有关行政部门应当采取措施，鼓励、引导采用高新技术改造传统产业。有关部门对采用高新技术进行技术改造的国有大中型企业，在财政补贴、贷款贴息等方面予以扶持。
第六章 研究开发机构
第三十条 省人民政府根据经济建设和科学技术发展的需要，统筹规划和指导科学技术研究开发机构的布局，合理配置科学技术资源，建立现代化的科学技术研究开发体系。
第三十一条 研究开发机构实行所（院）长负责制。
研究开发机构依照国家有关规定享有研究开发、生产经营、经费使用、机构设置、人员聘用等方面的自主权。
第三十二条 不同所有制的研究开发机构之间，研究开发机构与企业之间可以相互承包、租赁、参股、兼并。
第三十三条 从事农业科学研究开发的机构，应逐步做到按自然区域设置，实行研究、开发、培训、推广相结合。
第三十四条 从事技术咨询、科学技术信息服务和社会公益性科学技术研究的研究开发机构，可以逐步实行企业化经营或有偿服务。
第三十五条 科学技术行政部门对从事基础研究、应用研究、高技术研究、重大工程建设项目研究、重大科技攻关项目研究、重点社会公益性科学技术研究的研究开发机构和高等院校，在经费和试验手段方面给予支持。
科学技术行政部门和有关科学研究机构，应当加强研究开发机构的基础设施建设，有计划地建设重点实验室、中间试验基地和工程技术中心，并向社会开放，提供服务。
第三十六条 科学技术行政部门应当建立研究开发机构评议制度，按研究开发机构的科学技术水平及其对经济、社会发展的贡献，择优支持。
第三十七条 鼓励在我省的国家所属的研究开发机构、高等院校参与我省的科学技术进步工作，为我省经济建设服务，各级人民政府应当做好组织、协调、服务工作。
第三十八条 鼓励社会力量创办各种所有制形式的研究开发机构，保障其合法权益不受侵犯。
第三十九条 有关部门在国家许可的范围内对研究开发机构在税收、贷款等方面给予优惠。
第七章 科学技术工作者
第四十条 各级人民政府和企业事业组织应当采取各种措施，提高科学技术工作者的社会地位，改善科学技术工作者的工作、学习和生活条件，政府建立对有突出贡献的科学技术工作者颁发特殊津贴的制度，充分发挥科学技术工作者的作用。
第四十一条 对在农村、少数民族地区和恶劣、危险环境中工作的科学技术工作者，实行优惠的工资待遇和福利待遇。
对承担国家或者省的重大科学研究、攻关计划项目的科学技术工作者可以从其所承担项目的经费中提取一定比例，作为其从事该项目的科研津贴。
对从国外、省外来我省工作的学科带头人或者携有重大科学技术成果来我省从事开发工作的人员，待遇从优，根据本人意愿具体商定工作形式和期限，保证来去自由。
第四十二条 逐步实行科学技术工作者和用人单位双向选择的聘任合同制，开放科学技术劳务市场，建立健全人才流动中介服务组织，促进科学技术人员合理流动。
科学技术工作者可以辞职、停薪留职创办、领办企业或者其他经济实体。国家和省另有规定的除外。
第四十三条 有关单位应当建立健全科学技术工作者继续教育制度，重视中青年科学技术骨干和学科带头人的培养和使用。有计划地通过专业进修、培训、出国深造等途径，不断更新科学技术工作者的专业知识。
第四十四条 科学技术工作者有依法创办或者参加学会、协会、研究会的权利。各级科学技术协会、发明协会和其他学术团体组织科学技术工作者参加学术交流、决策论证、普及科学技术知识、开展咨询服务等合法权益受法律保护。
第四十五条 科学技术工作者在完成本职工作和不侵犯本单位的技术权益、经济利益的前提下，可以业余从事技术咨询和技术服务工作，所得收入除依法纳税外全部归己。
离退休科学技术工作者继续发挥其业务专长，开展各种科学技术活动，其合法权益受法律保护。
第四十六条 科学技术工作者在从事科学技术活动过程中，要遵守国家法律和职业道德，尊重他人劳动成果，保守国家秘密。
第八章 科学技术经费
第四十七条 建立财政拨款、金融贷款、单位自筹和吸引民间、海外资金的社会化科学技术投入体系，逐年提高科学技术投入的总体水平。
第四十八条 各级人民政府用于发展科学技术的经费增长幅度，要高于本级财政经常性收入的增长幅度。
省级财政每年安排科学技术三项费用的比例，不低于年度财政预算支出的1．5％，市级和县级不低于1％。
省级财政每年安排科学技术成果转化补助经费的比例，不低于年度财政预算支出的1．5％，市级和县级不低于1％。
乡（镇）人民政府应当从财政收入中安排适当资金用于技术开发和技术推广工作。
群众性农村科学技术普及经费，按农业人口人均0．03元至0．05元，列入各级财政预算，由各级科学技术协会负责专款专用。
研究开发机构的基本建设、重点实验室、科研中间试验基地建设和重要科学研究仪器设备建设所需资金，应当列入各级人民政府基本建设年度计划。
第四十九条 各专业银行应当在信贷方面积极支持科学技术成果商品化。
省根据国家规定，经批准可以建立科学技术信托投资机构，支持有条件的地方开办科学技术信用机构。
从事技术开发的研究开发机构，可以按国家有关规定，向社会筹集资金。
科学技术、财政、金融、保险等部门可以单独或者联合建立风险投资基金，用于重点的应用基础研究和高新技术研究开发。
第五十条 鼓励企业增加研究开发和技术创新的投入。企业支付的技术开发费用按实际发生额一次或分次计入成本费用。
第五十一条 县级以上人民政府应当建立农业科学技术发展基金，专门用于农业科学技术攻关和农业技术推广。
第五十二条 鼓励各种社会力量增加对全社会科学技术进步的资金投入。鼓励国内外组织或者个人设立各类科学基金，资助科学研究和技术开发。
第五十三条 省设立优秀科学技术著作出版基金，资助专业性强、学术水平和应用价值高的优秀科学技术著作的出版。
省设立青年科学技术基金，用于资助优秀青年科学技术人员的科学研究工作。
第五十四条 各级人民政府的科学技术进步基金，由本级科学技术行政部门会同有关行政部门安排使用。
各级人民政府的审计、财政部门，应加强对科学技术资金使用的审计和监督，保证专款专用。
第九章 科学技术合作与交流
第五十五条 省人民政府遵循独立自主、平等互利的原则，积极发展同外国政府、企业单位、民间团体、国际组织和其他组织之间的科学技术合作与交流。
积极发展同外省、市、自治区之间的科学技术合作与交流。
第五十六条 支持研究开发机构、高等院校、社会团体和科学技术工作者与国外科学技术界互派专家、学者，交流科学技术信息，合作进行科学研究开发，联合举办学术讨论会以及进行其他形式的合作与交流。
第五十七条 鼓励高新技术企业和研究开发机构在国外创办科学技术企业和研究开发机构。
第五十八条 鼓励国外组织和个人在我省境内创办独资或中外合资、中外合作研究开发机构及高新技术企业，并按国家和省的有关规定，享受优惠政策。
第五十九条 鼓励和推动科学技术合作与经济合作相结合，大力发展技术及其产品出口，不断增强在国际市场上的竞争能力。
研究开发机构、高新技术企业出口技术及其产品创汇的收入，实行全额留成。
第六十条 引进国外先进技术，应坚持技术、贸易相结合，工业、贸易相结合，引进与消化、吸收、创新相结合。应重视专利和软件的引进，促进产业结构、产品结构与技术结构的调整与优化。
第十章 奖励与处罚
第六十一条 省人民政府设立科学技术进步奖或者经省人民政府批准设立其他科学技术奖，对在科学技术进步活动中做出贡献的个人、组织，给予奖励。
第六十二条 凡在我省工作30年以上的具有中级以上专业技术职称的科学技术工作者，其退休金按本人原工资标准全额发放。
第六十三条 企业事业组织应当按照省的有关规定，从实施科学技术成果新增留利和履行技术合同的技术性纯收入中提取一定的比例，奖励完成技术成果的个人。
第六十四条 凡有下列行为之一者，依法追究直接责任人的行政责任和民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（一）在科学技术工作中玩忽职守的；
（二）利用职务上的便利，截留、挪用、克扣、贪污科学技术经费的；
（三）滥用职权、压制科学技术发明创造、合理化建议，打击迫害科学技术工作者的；
（四）科学技术工作者或者其所在单位违反本条例第四十五条第一款规定的；
（五）侵犯研究开发机构自主权，干扰正常科学技术研究活动的；
（六）剽窃、篡改、假冒或者以其他方式侵害他人著作权、专利权、发现权、发明权以及其他科学技术成果权的；
（七）在新技术、新产品开发、科学技术成果鉴定、申报和审批、技术转让等科学技术活动中，弄虚作假的；
（八）采用、转让国家法律禁止的技术的；
（九）非法窃取他人技术秘密或者泄露国家技术秘密的。
第十一章 附 则
第六十五条 省人民政府可以根据本条例制定实施办法。
第六十六条 本条例自1994年10月1日起施行。
1994年4月22日
内容提要: 因产生的基础不同，债权的破产取回主要有三大类型。其一是直接基于债权的归属性，在具有类似于保管关系情形时确立的取回权；其二是在破产债务人具有为他人利益而行为的营业外观时所确立的委托人取回权；其三是在债权满足特定条件时，基于公平考量及债权与原所有权的关联而确立的取回权。债权破产取回制度突出反映了破产法既尊重破产法外的实体规范又尊重实质公平的特征，一方面指示了物权与债权之间的交集地带；另一方面也体现了破产法以债务人之一般债权人的合理期待为依据，公平分配破产风险的特殊考量。
取回权是所有人或其他权利人不受破产程序约束，向破产管理人或破产债务人请求返还其“不属于债务人的财产”的权利。我国《企业破产法》第38条、第39条、第76条对此予以规定。[1]在性质上，取回权并非破产法新创设的一项独立“权利”，而只是破产法对实体法上已有财产权利的承认与保护，是权利人基于物权等基础性权利主张有关财产不属于债务人，进而请求返还的“权能”。对于取回权的性质，理论上常见的误解是认为其是所有权的权能，其他权利通常不足以成为主张“取回”的基础。[2]对此，我国虽有研究提及非以所有权为基础的取回权，但深人的研究尚不多见。[3]而实践中以债权为基础的取回权是广泛存在的。若回归到价值基础层面，可以说债权的取回深刻反映了取回权制度背后“不得将他人财产据为己有”的朴素公平观念，即债务人不得擅自动用他人财产为自己偿债，债权人也不应将债务人占有财产的表象等同于该财产归其所有，进而将其作为破产财产。在这一观念下，取回权成立的终极性依据在于经济、道德以及社会一般观念层面权利的实际归属，因此，其“权源”并不局限于民法上的“物权”。本文以债权的破产取回为主题展开分析，并在此基础上深人探讨取回权制度的价值依据、现有规范的解释及未来可能需要的进一步改进。
一、基于债权的归属性特征而成立的债权破产取回
债权可以取回的观点看似是很难成立的：债权具有相对性，其实现取决于债务人的意志及行为，若允许债权的“取回”，岂不是违反了破产中的“债权平等原则”？欲澄清这一疑问，必须对债权的本质进行考察。的确，债权是相对权，但无可否认的是，债权本身仍不失为一项独立的权利，而既然是权利，就有归属与救济的问题。债权同样可成为侵权的客体就是例证。与此相适应，取回权所关注的焦点，恰恰是权利的归属而非权利的实现或请求的对象问题。换言之，若某一权利人虽并非债之关系中名义上的债权人，不能直接基于该债之关系行使债权请求权，但若能够在归属意义上成为该债权的“所有者”，就有可能针对名义上虽是“债权人”但实质上只是债权“保管人”的破产债务人行使取回权。
与有体物有本质差异的债权如何能够为他人“所有”或“保管”？实际上，就像债权可以成为质押的标的一样，其成为所有或保管的标的也不难理解。例如，若陈述说“甲是A债券（B票据）的所有人或保管人”，通常就不会引起质疑。而既然证券化的债权可以被“所有”或“保管”，为何未被证券化的债权就不能被“所有”或“保管”呢？较有说服力的回答，或许是虽然债权亦可被“所有”或“保管”，但鉴于债权本身的特点，此种所有或保管只能通过债权让与的方式完成，而在债权让与后，“所有人”或“保管人”就成了至少是名义上的债权人，因此并不适宜再用“所有”或“保管”的表达加以描述。
在债的实际所有人与债权人相重合时，以“债权人”这一概念统一地加以描述的确是没有问题的，但就像物脱离其所有人的占有一样，在债的实际所有者与债权人相分离时，若不引人债的归属的概念，将很难阐明其中所包含的法律关系。当然，鉴于物权法上的“物”须满足特殊的要求（有体物），本文将避免使用“债的所有人”这一说法，而是使用“债的所有者”描述债的归属关系，以示区分。但无论怎样，就像债权可以成为物权的标的一样（如债权质押），在一定情况下，债权可成为破产取回的客体并无理论上的障碍，也不构成对既有体系的根本性违反。[4]
具体而言，至少在以下几种情形下，债权的实际归属与其名义归属是相分离的，破产法在处置时应充分考虑此种分离的背后原因，尊重债权的实际归属：（1）在债权让与情形下，若尚未通知债务人但出让人与受让人达成了让与合意，则在债权人（出让人）破产时，受让人可通过行使取回权阻止破产管理人收取债权；在破产管理人已收取债权后，可就所收取的标的行使代偿取回权。[5]（2）在为债权收取方便而让与债权的委托保理中，[6]通说认为受托人已收取的资金及已转让但尚未收取的债权的最终权利人是委托人，因此若保理人破产，委托人享有取回权。[7]（3）在承认“债权让与担保”制度的前提下，担保人将其对第三人的债权（如担保人基于人身保险合同对保险公司所享有的债权）转让给债权人（担保权人），若事后债权人破产，在主债务人履行其全部债务时，担保人便可通过取回权索回该债权。总之，所谓“债权为相对权”，仅是对债权实现方式的描述，单凭这一命题本身并不能否认债权作为一项权利同样有归属和排除他人干涉的特征，而其基于该特征在破产时享有取回权的地位，并未违反民法的内在体系。
二、以营业外观为基础的委托债权破产取回
在前述以债之归属为依据的债权取回中，取回权的相对人是破产债务人，所取回之债权的相对人则是第三人，因此此种取回与“债权平等”原则并无本质的冲突。而若破产债务人既是取回中的相对人又是债之关系中的义务人，那么，在决定是否赋予权利人以取回权时，便不得不仔细斟酌，一方面要考虑权利人利益的保护，另一方面也要维护市场中信用交易的基本规范。若二者不能得兼，应保护市场信用这一更为重要的利益，除非可以通过特定的公示手段，使市场主体对此种取回有所预期并有所防范。现以买人行纪中委托人的债权及委托理财资金等债权（以下简称“委托债权”）的取回为例详加说明。
1.在买人行纪[8]中，行纪人的营业外观是促使法律承认委托人取回权的重要因素。行纪人破产时，对于委托人可否就行纪人为委托人利益取得的对第三人的债权及所买得的货物行使取回权的问题，争议较多。肯定说认为，行纪人虽然以自己的名义而为法律行为，但鉴于经济上的实益最终由委托人承受，因此实质上是“经济上的代理”，故委托人对委托物应享有取回权。[9]否定说则认为，我国合同法已严格区别行纪与间接代理（被代理人有法定介入权），行纪人以自己的名义与第三人订立合同，应适用《合同法》第421条的规定，即“行纪人对该合同直接享有权利、承担义务”。在行纪人将商品转移给委托人之前，商品的所有权仍归行纪人所有，故货款不能返还时，委托人只能与其他普通债权人一同参加破产财产分配而不能行使取回权。[10]
对后一观点，实践中不乏予以支持的实例。在“徐某诉某卧龙文化艺术有限公司破产清算组交付油画纠纷案”中，原告徐某委托被告文化公司购买一幅巨型山水画，约定价格为8.5万元，原告支付被告劳务费2000元。合同订立后原告向被告支付了现金8.7万元，被告即委托画家张某绘制该山水画。油画绘制完毕后，被告于同日取走油画并通知原告取画，原告因事出国，被告于是将油画临时存放在公司仓库内。后被告因经营不善破产，原告以其为油画所有权人为由要求取回该油画，但被告的破产清算组拒绝交付。法院经审理认为，双方的行为性质符合行纪合同的特征，该幅油画所有权在被告交付原告前属于被告，其在被告进入破产程序后自然成为企业的破产财产，故原告不能行使取回权。[11]
与我国上述司法实践的做法不同，有些国家支持买人行纪中委托人的取回权。如《德国商法典》第392条第2款规定：“对因行纪人行为而发生的债权，委托人只有在让与后才可以向债务人主张。但即使此种债权未被让与给委托人，在委托人和行纪人或（委托人与）行纪人的债权人之间的关系上，该债权仍视为委托人的债权。”即若行纪人破产时其对第三人的货物交付请求权尚未实现，则委托人可行使取回权，要求破产管理人将债权让与并直接向第三人主张该债权。根据德国主流学说，商法典的上述规定亦可同样类推适用于买人行纪中第三人已交付货物给行纪人的情形，即委托人可在行纪人破产时取回所买回的标的物。[12]
针对上述两种不同做法，笔者认为，以“经济上的归属”为理由的解释是一项有益的尝试，但仅以此作为支持买人行纪中委托人取回权的依据尚不充分。如前所述，“经济上的归属”只是基于社会一般观念的模糊判断，充其量只反映了当事人之间经济上的关联或日常观念对交易过程的（未必准确的）感性认识，而对于法律上具体应如何处置并不能够提供充分的参照。例如，在买卖关系中，在货物被出卖人交付给债务人且交付后尚未被动用时，若买受人尚未付款，似乎也可以说有关标的物“在经济上”仍归属于出卖人，但显然出卖人通常并不应享有破产法上的特殊对待（下文所述的出卖人取回权除外）。[13]
比较而言，将以下两个理由作为支持买人行纪中委托人取回权的主要依据更有说服力：（1）行纪人所从事的，本质上是一种“为他人利益而行为”[14]的经营，即委托人而不是行为人（受托人）承担被管理财产的收益与风险。在这一特征下，虽然委托人对受托人只享有债权，但认为其是财产的终极归属人，更符合行纪关系中权责分配的本质。比较而言，前述买卖关系中的买受人在合同签订后要承担价格下跌的风险，在风险转移后要承担标的物毁损灭失的风险；实践中借款关系中的借款人要自己承担投资失败（而被迫动用其他财产归还借款）的风险，因此，都不是“为他人利益而行为”，故其相对人也不应享有破产取回权。（2）除“为他人利益而行为”外，欲获得取回权的保护，还应具备其他条件即营业外观，如此处行纪人为委托人服务的经营特征。[15]在一般民事委托中，受托人也要受托管理他人财产并为他人利益而行为，但委托人并不享有类似的取回权。其关键原因是一般债权不具有公示性，债务人的其他债权人无从得知债务人所持有的财产究竟是来源于为他人的理财，还是来源于其他的交易关系。如前所述，若在这一背景下一概允许取回，“必将破坏通常的市场信用”。[16]而营业外观的存在，要求行纪人的债权人不应合理期待行纪人所占有的财产均归其所有。即“任何人都了解行纪人手中握有多项他人财产，因此不必担心（允许委托人取回）会发生欺诈其他债权人以及扰乱债权债务关系的后果。”[17]
对于前述案例中徐某能否取回油画，前述德国法的相关规定可供参照。若一方面承认构成行纪，另一方面又简单地否定其取回权便欠妥当。该案另外一个着眼点是，虽然徐某与文化公司之间是行纪关系，但文化公司在性质上可能并非是专业的行纪公司，而是同时从事自己的买卖经营，其“营业外观”特征并不明显，是类似于《德国商法典》第406条规定的“临时行纪人”，文化公司债权人或可期待该油画属于文化公司所有，因此亦有将其归人破产财产的余地，但这需要明辨事实并具体加以判断。
2.证券经纪与委托理财债权亦可行使取回权。根据我国《证券法》的相关规定，证券交易结算资金不属于证券公司的自有资金，其权属或“所有权”仍然归客户，因此，即便证券公司破产，投资人（存管于第三方处）的资产也并不受影响。但在证券市场发展初期的一段时间内，由于相关法律规定与监管的缺失，证券公司曾直接控制客户的资金、股票、债券、权证、基金份额等，进而出现了挪用客户保证金和客户委托理财资金等违法情形，其中尤以挪用委托理财资金为甚。在法律性质上，在委托人将资金支付到证券公司的账户后，鉴于金钱所有权的特殊规则，客户对证券公司的权利仍然只能定性为“债权”。[18]对此，最高人民法院提出了以财产是否混同为核心标准确定得否行使取回权的规则。[19]具体而言，若被挪用后的委托资产与其他客户资产发生混同但独立于受托人自有资产的，委托资产与其他客户资产不属于受托人对其他债权人的责任财产范围，委托人与其他客户可按照资产比例享有取回权（按份共有）；若证券公司违规挪用客户资金和证券，虽然证券公司账面上有所记载但已经形成资金混同，则债权人不能行使取回权，而应当通过申报债权的方式处理。这一规定在很大程度上也符合前述两项考量，即一方面证券公司所从事的是“为他人利益而行为”的营业，另一方面也具有为公众所了解的营业外观。[20]
另须说明的是，合同名称与合同的真实性质常会有所不同。委托理财本身是一种商业运作中出现的术语，严格来说并无确定的法律意义，须根据合同的具体内容判断其性质。如委托理财合同中常见的用以吸引客户的“保底条款”就会影响合同的性质与效力，若使委托理财关系转化为借款关系，则无法再取回。[21]
总之，破产债务人“为他人利益而行为”的属性以及必要的营业外观，是确立委托债权取回制度的两个必要条件，缺一不可。例如，与上述债权取回相对照的是，储户的银行存款债权一般不享有取回权。在前述债权的让与担保、证券经纪等交易安排中，破产债务人受让有关债权或取得有关资金时所附带的前提性条件是其只享有管理的权限，不得擅自将有关款项挪作他用，这是债权人可在破产时取回的基础。而在存款的关系中，银行在为此支付利息的同时也有权使用有关存款对外放贷，储户对此亦为明知，因此，在银行破产时，虽然储户在银行开立有独立的账户，但充其量只能作为一项享有优先受偿顺位的一般破产债权对待。[22]又如，在我国《合同法》第403条所确立的隐名间接代理中，若代理人不具有营业外观，则在其接受第三人履行后破产的情况下，“被代理人”通常也不能行使取回权。[23]
三、以与所有物的密切关联及公平考f为基础的债权破产取回
此类债权取回主要有两大类型：其一是代偿取回权，即债务人所占有的他人财产在破产开始前被债务人无权处分或因故毁损灭失，或者在破产开始后被破产管理人无权处分[24]或因故毁损灭失，致使在破产程序开始后一般取回权无法行使时，原所有人的损害赔偿请求权等债权因法律的特殊规定而上升为不受破产程序限制的、相当于取回权的权利。[25]其二是对买卖关系中出卖人的价款请求权提供特别保护，允许出卖人在满足一定条件时“取回”所有权已转移的物品。两种取回权的确立，虽说都与所有权有一定的关联，但严格说来，并不是所有权直接作用的结果，而是源于特别保护某些债权的法律政策。
1.作为债权破产取回的代偿取回权。依一般民法法理，若债务人无权处分了标的物或标的物因故毁损灭失，则所有人原物返还请求权将随之消灭，其只能向债务人请求侵权与违约赔偿或请求不当得利返还。若这两项债权发生在破产程序开始前，按照破产法的一般原理，其性质应属普通破产债权，只能获得按比例的清偿。同样，在破产程序开始后，若破产管理人无权处分了标的物或标的物因故而毁损灭失，所有权人充其量也只能享有针对破产财团的共益债权，要求以破产财团为限赔偿其损害，或者依据《企业破产法》第42条要求返还不当得利。而共益债权亦有不能获得完全清偿的可能，其与通常所说的所有权人有要求返还原物的权利有本质区别。
在上述背景下，若债务人破产时法律将此类债权的清偿与所有物返还（即允许原所有人“取回”变形物）同等对待，将不得不打破法律既有之物与债区分的逻辑与体系安排。对此，必须提供价值层面的充分论证。目前各国特别保护此类债权的主要依据是“公平的理由”：若标的物原本不属于破产债务人，则不应因破产债务人对其无权处分即允许该债务人的其他债权人就其价值受偿。而从功能的视角看，若不赋予此种保护，则债务人或破产管理人将可能为规避取回权制度的适用而故意非法损害或处置标的物，进而破坏整个破产取回制度的有效运转。[26]
关于代偿取回权的性质，学界曾有观点认为“应准用民法上关于‘物上代位权’的原则”加以解释。[27]这是不恰当的。理由如下：（1）物上代位制度主要强调标的物价值的延续与替代（如担保权人通常仅有权就担保物变现所得优先受偿而并不能直接取得担保物），而作为取回权基础的所有物返还制度则以原物存在为前提，二者具有明显差异。另外，在原物被以互易等方式转让并换取代偿取回物后，固然可以认为该物为原物的“代位”，但若债务人或破产管理人将该“代位物”再次处分，原所有人似乎便不能再援引“物上代位权”要求返还处分所得，毕竟原物的代位物也已消灭。[28]而且，即便适用“物权代位”的理论加以解释，也不能解决如何确定代位关系终点的问题。[29]（2）在讨论代偿取回权与物上代位制度的区别时，还需注意的是，若所有人在破产程序之外已经丧失了主张返还原物或原物之转让所得、赔偿金等的权利，则即便仍存在“物上代位物”，其在破产程序内也不应享有代偿取回权。例如，债务人将所占有的标的物通过无权处分出让给买受人并获得价款债权。在买受人履行义务前，债务人的某一债权人通过强制执行程序扣押了该债权。此后不久，破产程序开始启动。现所有人对第三人的扣押提出异议并主张代偿取回。对此种情形，应当认为，与物上代位制度不同，代偿取回权制度仅适用于破产时对某些债权的特殊保护，而在破产法之外该制度是不适用的。所有人在破产法之外原本不得对债务人之其他债权人的就无权处分所得债权的扣押提出异议，因此，在破产中亦同样不应有异议，故代偿取回制度在此不发生适用。[30]（3）在法律明确地以物上代位制度确定了原物变形物的归属时（如我国《物权法》第174条），亦无适用代偿取回权制度的必要。[31]例如，所有人甲将某艺术品质押给债权人乙，担保债务人丙对乙所负担的500万元债务，事后债务人丙不能履行债务，乙行使质权将质物变卖，在扣除变现费用后获得1000万元的变现所得。所有人甲遂请求乙返还剩余的500万元价款。若在乙返还该价款前破产程序开始，甲自然可以“取回”该剩余之500万元变现所得，而此项“取回”本质上仍是基于所有权的取回，即乙占有了不属于其所有的物，属一般取回权。
虽然在学理上被广泛肯定，但代偿取回权制度在我国并未被明确规定，因此实践中行使代偿取回权的主张能否得到法院的支持是存在疑问的。不过在与破产有关的审判实践中，有的法院事实上还是考虑到了代偿取回权。例如，在“中国冶金进出口辽宁有限公司诉沈阳市铁西区城市建设局等债权转让合同纠纷案”中，原告与案外第三人沈阳冶炼厂就代炼加工物料灭失的赔偿达成《债权转让协议》，冶炼厂的破产清算组将其对被告享有的84万债权转让给原告。法院认为该债权的转让并不损害参与冶炼厂破产清算的其他债权人的利益，因为原告对代炼加工的物料享有取回权，由于该物已被冶炼厂处分，故应由冶炼厂予以全额赔偿，而为履行该赔偿而转移的债权不属于破产财产。[32]该案中法院的论述虽然不够清晰，但其关于原物灭失而产生的损害赔偿不受破产程序影响的判断，暗含了代偿取回权的思路。可惜法院的推理并不正确，因为物料灭失赔偿之债是原告对冶炼厂的债权，只有存在物料灭失后相应的代偿物如保险金、赔偿金、价款等才可能有代偿取回的适用，而冶炼厂对被告享有的债权与物料灭失没有任何关系，不是加工物料灭失后的代偿物，冶炼厂将该债权转让给原告显然不属于代偿取回，而可能构成对原告的偏颇清偿。
2.降低出卖人价款风险的在途货物取回制度。在途货物取回权是源于英美货物买卖法中的中途停运权[33]而由破产法规定的一项特殊制度。[34]据此，在异地买卖关系中，若出卖人已将买卖标的物发运，买受人尚未收到且未付清全部价款而被受理破产，则出卖人可以取回在途的标的物。[35]笔者认为，严格说来，“在途货物取回权”在性质上只是保护出卖人价款债权的一项特殊制度，而非所有物返还，理由如下：（1）根据我国《合同法》第61条、第141条以及《物权法》第23条等相关规定，若当事人无特殊约定，标的物需要运输的，出卖人将标的物交给第一承运人即构成交付，从而发生所有权转移；另外在国际货物买卖中，常常通过交付提单等单证完成所有权转移，此时买受人在现实地收到货物前即已通过该单证交付而取得所有权。[36]也就是说，即使法律规定“出卖人可以取回在运途中的标的物”，其性质也不完全是所有权人取回“所有物”，因为原所有人可能早已丧失其所有权。（2）按照法律的规定，在途货物的取回并不导致买卖关系的终止，出卖人也不能依据该“取回”终局性地保有有关标的物，在这个意义上，出卖人“取回权”更多是对其价款债权的特殊保护，与作为债权担保制度的留置权在结构与功能上类似。