中国政府 波兰政府


中华人民共和国政府和波兰人民共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定


（１９８８年６月７日签订，１９８９年１月７日生效）
　　中华人民共和国政府和波兰人民共和国政府，愿意缔结关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定，达成协议如下：

　　第一条　人的范围
　　本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。

　　第二条　税种范围
　　一、本协定适用于由缔约国一方或其地方当局对所得征收的所有税收，不论其征收方式如何。
　　二、对全部所得或某项所得征收的税收，包括对来自转让动产或不动产的收益征收的税收以及对资本增值征收的税收，应视为对所得征收的税收。
　　三、本协定适用的现行税种是：
　　（一）在中华人民共和国：
　　１、个人所得税；
　　２、中外合资经营企业所得税；
　　３、外国企业所得税；
　　４、地方所得税；
　　（以下简称“中国税收”）
　　（二）在波兰人民共和国：
　　１、所得税；
　　２、工资薪金税；
　　３、平衡税；
　　４、不动产税；
　　５、农业税。
　　（以下简称“波兰税收”）
　　四、本协定也适用于本协定签订之日后缔约国任何一方增加或者代替本条第三款所列现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作的实质变动通知对方。

　　第三条　一般定义
　　一、在本协定中，除上下文另有解释的以外：
　　（一）“中国”一语是指中华人民共和国；用于地理概念时，是指实施有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土，包括领海，以及根据国际法，中华人民共和国拥有勘探和开发海底和底土资源以及海底以上水域资源的主权权利的领海以外的区域；
　　（二）“波兰”一语是指波兰人民共和国；用于地理概念时，是指实施有关波兰税收法律的所有波兰人民共和国领土，包括领海，以及根据国际法，波兰人民共和国拥有勘探和开发海底和底土资源以及海底以上水域资源的主权权利的领海以外的区域；
　　（三）“缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语，按照上下文，是指中国或者波兰；
　　（四）“税收”一语按照上下文，是指中国税收或者波兰税收；
　　（五）“人”一语包括个人、公司和其他团体；
　　（六）“公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体；
　　（七）“缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语，分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业；
　　（八）“国民”一语是指所有具有缔约国一方国籍的个人和所有按照缔约国一方现行法律取得其地位的法人、合伙企业和团体；
　　（九）“国际运输”一语是指在缔约国一方设有实际管理机构的企业以船舶或飞机经营的运输，不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输；
　　（十）“主管当局”一语：
　　１、在中国方面是指财政部或其授权的代表；
　　２、在波兰方面是指财政部长或其授权的代表。
　　二、缔约国一方在实施本协定时，对于未经本协定明确定义的用语，除上下文另有解释的以外，应当具有该缔约国适用于本协定的税种的法律所规定的含义。

　　第四条　居民
　　一、在本协定中，“缔约国一方居民”一语是指按照该国法律，由于住所、居所、总机构、实际管理机构所在地，或者其它类似的标准，在该缔约国负有纳税义务的人。
　　二、由于本条第一款的规定，同时为缔约国双方居民的个人，其身份应按以下规则确定：
　　（一）应认为是其永久性住所所在缔约国的居民；如果在缔约国双方同时有永久性住所，应认为是与其个人和经济关系更密切（重要利益中心）所在缔约国的居民；
　　（二）如果其重要利益中心所在国无法确定，或者在缔约任何一方都没有永久性住所，应认为是其有习惯性居处所在国的居民；
　　（三）如果其在缔约国双方都有，或者都没有习惯性居处，应认为是其国民所属缔约国的居民；
　　（四）如果按照前述第（一）至第（三）项无法确定其居民身份，缔约国双方主管当局应通过协商解决。
　　三、由于本条第一款的规定，除个人外，同时为缔约国双方居民的人，应认为是其实际管理机构所在国的居民。然而，如果这个人在缔约国一方设有其实际管理机构，在缔约国另一方设有其总机构，缔约国双方主管当局应协商确定该公司为本协定中缔约国一方的居民。

　　第五条　常设机构
　　一、在本协定中，“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
　　二、“常设机构”一语特别包括：
　　（一）管理场所；
　　（二）分支机构；
　　（三）办事处；
　　（四）工厂；
　　（五）作业场所；
　　（六）矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所。
　　三、“常设机构”一语还包括：
　　（一）建筑工地，建筑、装配或安装工程，或者与其有关的监督管理活动，仅以连续六个月以上的为限；
　　（二）缔约国一方企业通过雇员或者雇用的其他人员，在缔约国另一方为同一个项目或相关的项目提供的劳务，包括咨询劳务，仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限。
　　四、虽有本条第一款至第三款的规定，“常设机构”一语应认为不包括：
　　（一）专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施；
　　（二）专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存；
　　（三）专为另一企业加工的目的保存本企业货物或者商品的库存；
　　（四）专为本企业采购货物或者商品，或者搜集情报的目的所设的固定营业场所；
　　（五）专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所；
　　（六）专为本款第（一）项至第（五）项活动的结合所设的固定营业场所，如果由于这种结合使该固定营业场所的全部活动属于准备性质或辅助性质。
　　五、虽有本条第一款和第二款的规定，当一个人（除适用本条第六款规定的独立代理人以外）在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动，有权并经常在缔约国一方行使这种权力以该企业的名义签订合同，这个人为该企业进行的任何活动，应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构。除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于本条第四款的规定，按照该款规定，不应认为该固定营业场所是常设机构。
　　六、缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立代理人在缔约国另一方进行营业，不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部代表该企业，不应认为是本款所指的独立代理人。
　　七、缔约国一方居民公司，控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司（不论是否通过常设机构），此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

　　第六条　不动产所得
　　一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得，可以在该缔约国另一方征税。
　　二、“不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国和法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产，农业和林业所使用的牲畜和设备，有关地产的一般法律规定所适用的权利，不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶、船只和飞机不应视为不动产。
　　三、本条第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
　　四、本条第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。

　　第七条　营业利润
　　一、缔约国一方企业的利润应仅在该国征税，但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业，其利润可以在该另一国征税，但应仅以属于该常设机构的利润为限。
　　二、除适用本条第三款的规定以外，缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业，应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业，并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理，该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
　　三、在确定常设机构的利润时，应当允许扣除其进行营业发生的各项费用，包括行政和一般管理费用，不论其发生于该常设机构所在国或者其它任何地方。但是，常设机构使用专利或者其它权利支付给企业总机构或该企业其它办事处的特许权使用费、报酬或其它类似款项，具体服务或管理的佣金，以及向其借款所支付的利息，银行企业除外，都不作任何扣除（属于偿还代垫实际发生的费用除外）。同样，在确定常设机构的利润时，也不考虑常设机构从企业总机构或该企业其它办事处取得的特许权使用费、报酬或其它类似款项，具体服务或管理的佣金，以及贷款给该企业总机构或该企业其它办事处所取得的利息，银行企业除外（属于偿还代垫实际发生的费用除外）。
　　四、如果缔约国一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法来确定常设机构的利润，则本条第二款规定并不妨碍该缔约国按这种习惯分配方法确定其应纳税的利润。但是，采用的分配方法所得到的结果，应与本条所规定的原则一致。
　　五、不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品，将利润归属于常设机构。
　　六、在本条第一款至第五款中，除有适当的和充分的理由需要变动外，每年应采用相同的方法确定属于常设机构的利润。
　　七、利润中如果包括有本协定其它各条单独规定的所得项目时，本条规定不应影响其它各条的规定。

　　第八条　海运和空运
　　一、以船舶或飞机经营国际运输业务所取得的利润，应仅在企业实际管理机构所在缔约国征税。
　　二、船运企业的实际管理机构设在船舶上的，应以船舶母港所在缔约国为所在国；没有母港的，以船舶经营者为其居民的缔约国为所在国。
　　三、本条第一款规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。

　　第九条　联属企业
　　当：
　　（一）缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本，或者
　　（二）同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本，
　　在上述任何一种情况下，两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系，因此，本应由其中一个企业取得，但由于这些情况而没有取得的利润，可以计入该企业的利润，并据以征税。

　　第十条　股息
　　一、缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息，可以在该缔约国另一方征税。
　　二、然而，这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国，按照该缔约国法律征税。但是，如果收款人是股息受益所有人，则所征税款不应超过股息总额的百分之十。本款规定，不应影响对该公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
　　三、本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得，以及按照分配利润的公司是其居民的国家的法律，视同股份所得同样征税的其它公司权利取得的所得。
　　四、如果股息受益所有人是缔约国一方居民，在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方，通过设在该另一国的常设机构进行营业或者通过设在该另一国的固定基地从事独立个人劳务，据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的，不适用本条第一款和第二款的规定。在这种情况下，应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
　　五、缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得，该另一国不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该另一国居民的股息或者据以支付股息的股份与设在该另一国的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润，即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该另一国的利润或所得，该另一国也不得征收任何税收。

　　第十一条　利息
　　一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息，可以在该缔约国另一方征税。
　　二、然而，这些利息也可以在该利息发生的缔约国，按照该缔约国的法律征税。但是，如果收款人是利息受益所有人，则所征税款不应超过利息总额的百分之十。
　　三、虽有第二款的规定，发生于缔约国一方而为缔约另一方政府、地方当局及其中央银行或者完全为其政府所有的金融机构取得的利息；或者为该缔约国另一方居民取得的利息，其债权是由该缔约国另一方政府、地方当局及其中央银行或者完全为其政府所有的金融机构间接提供资金的，应在该缔约国一方免税。
　　四、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得，不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润；特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得，包括其溢价和奖金。由于延期支付的罚款，不应视为本条所规定的利息。
　　五、如果利息受益所有人是缔约国一方居民，在利息发生的缔约国另一方，通过设在该另一国的常设机构进行营业或者通过设在该另一国的固定基地从事独立个人劳务，据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的，不适用本条第一款、第二款和第三款的规定。在这种情况下，应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
　　六、如果支付利息的人为缔约国一方、地方当局或该国居民，应认为该利息发生在该国。然而，当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民，在缔约国一方设有常设机构或者固定基地，支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系，并由其负担该利息，上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在国。
　　七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系，就有关债权所支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时，本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下，对该支付款项的超出部分，仍应按各缔约国的法律征税，但应对本协定其它规定予以适当注意。

　　第十二条　特许权使用费
　　一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费，可以在该缔约国另一方征税。
　　二、然而，这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国，按照该国的法律征税。但是该项特许权使用费的受益所有人是缔约国另一方居民，则所征税款不应超过：
　　（一）在本条第三款第（一）项所述的特许权使用费的情况下，该项特许权使用费总额的百分之十。
　　（二）在本条第三款第（二）项所述的特许权使用费的情况下，该项特许权使用费调整数额的百分之十。在该项中，“调整数额”是指特许权使用费总额的百分之七十。
　　三、本条“特许权使用费”一语包括：
　　（一）使用或有权使用文学、艺术或科学著作，包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权，专利、专有技术、商标、设计、模型、图纸、秘密配方、秘密程序所支付的作为报酬的各种款项；
　　（二）使用、有权使用工业、商业、科学设备所支付的作为报酬的各种款项。
　　四、如果特许权使用费受益所有人是缔约国一方居民，在特许权使用费发生的缔约国另一方，通过设在该另一国的常设机构进行营业或者通过设在该另一国的固定基地从事独立个人劳务，据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的，不适用本条第一款和第二款的规定。在这种情况下，应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
　　五、如果支付特许权使用费的人是缔约国一方、地方当局或该国居民，应认为该特许权使用费发生在该国。然而，当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民，在缔约国一方设有常设机构或者固定基地，支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系，并由其负担这种特许权使用费，上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在国。
　　六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系，就有关使用、权利或情报支付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意数额时，本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下，对该支付款项的超出部分，仍应按各缔约国的法律征税，但应对本协定其它规定予以适当注意。

　　第十三条　财产收益
　　一、除适用本条第二款的规定外，发生于缔约国一方的财产收益，可以在该国征税。
　　二、转让从事国际运输的船舶或飞机，以及属于经营上述船舶、飞机的不动产以外的财产取得的收益，应仅在该企业实际管理机构所在缔约国征税。

　　第十四条　独立个人劳务
　　一、缔约国一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得，应仅在该缔约国征税。但具有以下情况之一的，可以在缔约国另一方征税：
　　（一）在缔约国另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地。在这种情况下，该缔约国另一方可以仅对属于该固定基地的所得征税；
　　（二）在有关历年中在缔约国另一方停留连续或累计超过一百八十三天。在这种情况下，该缔约国另一方可以仅对在该缔约国进行活动取得的所得征税。
　　二、“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动，以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。

　　第十五条　非独立个人劳务
　　一、除适用第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十一条的规定以外，缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬，除在缔约国另一方从事受雇的活动以外，应仅在该缔约国一方征税。在该缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬，可以在该缔约国另一方征税。
　　二、虽有本条第一款的规定，缔约国一方居民因在缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬，同时具有以下三个条件的，应仅在该缔约国一方征税：
　　（一）收款人在有关历年中在该缔约国另一方停留连续或累计不超过一百八十三天；
　　（二）该项报酬由并非该缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付；
　　（三）该项报酬不是由雇主设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地所负担。
　　三、虽有本条第一款和第二款的规定，在缔约国一方企业经营国际运输的船舶或飞机上从事受雇的活动取得的报酬，应仅在该企业实际管理机构所在缔约国征税。

　　第十六条　董事费
　　缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其它类似款项，可以在该缔约国另一方征税。

　　第十七条　艺术家和运动员
　　一、虽有第十四条和第十五条的规定，缔约国一方居民，作为表演家，如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或者作为运动员，在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得，可以在该缔约国另一方征税。
　　二、虽有第七条、第十四条和第十五条的规定，表演家或运动员从事其个人活动取得的所得，并非归属表演家或运动员本人，而是归属于其他人，可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。
　　三、虽有本条第一款和第二款的规定，作为缔约国一方居民的表演家或运动员在缔约国另一方按照缔约国双方政府的文化或体育交流计划进行活动取得的所得，在该缔约国另一方应予免税。

　　第十八条　退休金
　　一、除适用第十九条第二款的规定以外，因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其它类似报酬，应仅在该缔约国一方征税。
　　二、虽有本条第一款的规定，缔约国一方政府或其地方当局按照该缔约国社会保险制度部分的公共计划支付的退休金和其它类似款项，应仅在该缔约国一方征税。

　　第十九条　政府服务
　　一、（一）缔约国一方政府或其地方当局对向其提供服务的个人支付退休金以外的报酬，应仅在该缔约国一方征税。
　　（二）但是，如果该项服务是在缔约国另一方提供，而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民，并且该居民：
　　１、是该缔约国国民；或者
　　２、不是仅由于提供该项服务，而成为该缔约国的居民，该项报酬，应仅在该缔约国另一方征税。
　　二、（一）缔约国一方政府或其地方当局支付或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金，应仅在该缔约国一方征税。
　　（二）但是，如果提供服务的个人是缔约国另一方居民，并且是其国民的，该项退休金应仅在该缔约国另一方征税。
　　三、第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定，应适用于向缔约国一方政府或其地方当局举办的事业提供服务取得的报酬的退休金。

　　第二十条　教师和研究人员
　　任何个人是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民，仅由于在该缔约国一方的大学、学院、学校或为该国政府承认的教育机构和科研机构从事教学、讲学或研究的目的，停留在该缔约国一方。对其由于教学、讲学或研究取得的报酬，该缔约国一方应自其到达之日起，五年内免予征税。

　　第二十一条　学生、学徒和实习人员
　　一、学生、企业学徒或实习生是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民，仅由于接受教育、培训的目的，停留在该缔约国一方，该缔约国一方应对以下款项免予征税：
　　（一）其为了维持生活、接受教育或培训的目的，从国外取得的款项；
　　（二）其为了维持生活、接受教育或培训的目的，从政府、慈善、科学、文化或教育机构取得的奖学金、赠款、补助金和奖金。
　　二、本条第一款所述的学生、企业学徒或实习生，由于受雇取得的报酬，在其接受教育或培训期间应与其所停留国家居民享受同样的免税、扣除或减税待遇。

　　第二十二条　其它所得
　　一、缔约国一方居民在缔约国另一方取得的各项所得，凡本协定上述各条未作规定的，可以在该缔约国另一方征税。
　　二、但是，缔约国一方居民取得的各项所得，除本条第一款所述的以外，不论在什么地方发生的，凡本协定上述各条未作规定的，应仅在该缔约国一方征税。
　　三、第六条第二款规定的不动产所得以外的其它所得，如果所得收款人为缔约国一方居民，通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业，或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务，据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系，不适用本条第一款和第二款的规定。在这种情况下，应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。

　　第二十三条　消除双重征税方法
　　一、在中国，消除双重征税如下：
　　（一）中国居民从波兰取得的所得，按照本协定规定在波兰缴纳的税款，可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是，抵免额不应超过对该项所得按照中国税法和规章计算的中国税收数额。
　　（二）从波兰取得的所得是波兰居民公司支付给中国居民公司的股息，同时该中国居民公司拥有支付股息公司股份不少于百分之十的，该项抵免应考虑支付该股息公司就该项所得缴纳的波兰税收。
　　二、在波兰，消除双重征税如下：
　　（一）当波兰居民取得的所得按照本协定规定可以在中国征税时，属于本款第（二）项至第（四）项的规定外，波兰应对该项所得免税。
　　（二）当波兰居民取得的所得，按照本协定第十条、第十一条或第十二条的规定，可以在中国征税时，波兰应允许从对该居民的所得征收的税额中扣除相等于在中国缴纳的税额。但是，该项扣除不应超过对从中国取得的该项所得扣除前计算的税额。
　　（三）在适用第（二）项的规定时，应扣除的中国税收应视为股息、利息或特许权使用费总额的百分之十。
　　（四）当按照本协定规定由波兰居民取得的所得在波兰免税时，波兰在计算该居民其余所得的税额时，可适用该项免税所得在没有免税的情况下所适用的税率。

　　第二十四条　无差别待遇
　　一、缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件，不应与该缔约国另一方国民在相同情况下，负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。虽有第一条的规定，本款规定也应适用于不是缔约国一方或者双方居民的人。
　　二、缔约国一方企业在缔约国另一方常设机构的税收负担，不应高于该缔约国另一方对其本国进行同样活动的企业。本规定不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭负担给予该缔约国居民的任何扣除、优惠的减免也必须给予该缔约国另一方居民。
　　三、除适用第九条、第十一条第七款或第十二条第六款规定外，缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其它款项，在确定该企业应纳税利润时，应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。
　　四、缔约国一方企业的资本全部或部分，直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制，该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件，不应与该缔约国一方其它同类似企业的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
　　五、本条规定适用于本协定第二条所述的各种税收。
　　六、本条规定不受缔约国一方社会主义经济性质的企业取得的所得和利润所适用的不同税收制度的影响。

　　第二十五条　协商程序
　　一、当一个人认为，缔约国一方或者双方所采取的措施，导致或导致对其不符合本协定的征税时，可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法，将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局；或者如果其案情属于第二十四条第一款，可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起，三年内提出。
　　二、上述主管当局如果认为所提意见合理，又不能单方面圆满解决时，应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决，以避免不符合本协定规定的征税。达成的协议应予执行，而不受各缔约国国内法律的时间限制。
　　三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时所发生的困难或疑义，也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
　　四、缔约国双方主管当局为达成本条第二款和第三款的协议，可以相互直接联系。为有助于达成，双方主管当局的代表可以进行会谈，口头交换意见。

　　第二十六条　情报交换
　　一、缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所需要的情报，或缔约国双方关于本协定所涉及的税种的国内法律的规定所需要的情报（以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限），特别是防止偷漏税的情报。情报交换不受第一条的限制。缔约国一方收到的情报，应与按该国国内法律取得的情报同样作密件处理，仅应告知与本协定所含税种有关的查定、征收、执行、起诉或裁决上诉有关的人员或当局（包括法院和行政管理部门）。上述人员或当局应仅为上述目的使用该情报，但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中公开有关情报。
　　二、本条第一款的规定在任何情况下，不应被理解为缔约国一方主管当局有以下义务：
　　（一）采取与该缔约国或缔约国另一方法律和行政惯例相违背的行政措施；
　　（二）提供按照该缔约国或缔约国另一方法律或正常行政渠道不能得到的情报；
　　（三）提供泄露任何贸易、经营、工业、商业、专业或官方秘密、贸易过程的情报或者泄露会违反公共政策（公共秩序）的情报。

　　第二十七条　外交代表和领事官员
　　本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定的外交代表或领事官员的税收特权。

　　第二十八条　生效
　　本协定在缔约国双方交换外交照会确认已履行为本协定生效所必需的各自的法律程序之日起的第三十天开始生效。本协定将适用于在协定生效年度的次年１月１日或以后开始的纳税年度中取得的所得。

　　第二十九条　终止
　　本协定应长期有效。但缔约国任何一方在本协定生效之日起满五年后任何历年６月３０日或以前，通过外交途径书面通知对方终止本协定。在这种情况下，本协定对终止通知发出年度的次年１月１日或以后开始的纳税中取得的所得停止有效。
　　本协定于１９８８年６月７日在北京签订，一式两份，每份都用中文、波兰文和英文写成，三种文本具有同等效力。如在解释上遇有分歧，应以英文本为准。
　　　　　　　中华人民共和国政府　　　　　　　波兰人民共和国政府
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试论商品房认购书及预约款

山东亚和太律师事务所 陈兆利

内容摘要　商品房认购书是确认准买受人在将来某个时间与开发商洽谈购房合同的预约。预约确定双方将来洽谈合同的权利和义务。商品房认购书不是购房合同，也不是购房合同的从合同。应当依据公平原则确定预约双方的权利和义务。预约款不能简单视为定金。

主题词　商品房认购书　预约款　定金

引言
随着我国房地产市场的迅猛发展，商品房纠纷也逐年增多。由于法律的完善滞后于经济发展，导致了司法适用中的困难。例如，很多开发商在和准买受人签订购房合同前，与其（以下称为准买受人）签订一份商品房认购书（实践中使用的名称不一，例如称为预订书、确认书等），要求准买受人交纳定金，准买受人将在将来某个时间和开发商签订购房合同。这种商品房认购书在法律上没有明确的规定，但在实践中却广泛存在。最高人民法院最近出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房解释）中对商品房认购书做出了一些规定，但由于其中仅有两个条文涉及这个问题，内容简略，故仍有进一步探讨的必要。

一、商品房认购书的意义及性质
（一）商品房认购书的意义
商品房认购书，是开发商与准买受人之间确认准买受人在将来可确定时间与开发商洽谈购房合同的约定。通过商品房认购书，确定买卖双方有洽谈购房合同的义务。
商品房认购书的通常内容是，准买受人向开发商交纳一定金额的预约款，享有在将来某个时间购买开发商某处房屋的权利。准买受人如果不在约定时间与开发商洽谈购房合同，开发商有权解除商品房认购书，将预订的房屋转售他人。有的商品房认购书还约定，开发商有权扣留准买受人所交纳的预约款作为违约金。很多商品房认购书内容比较简单，但一般都会写明认购的房号，约定的购房单价等。也有的商品房认购书内容很详细，基本涵盖了法律规定的购房合同的主要内容。

（二）商品房认购书的法律性质
商品房认购书的内容，是约定双方有义务在一定期限内洽谈购房合同，这种意思表示是明确的，具备合同法规定的合同成立的要件，因此商品房认购书本身就是一种合同。从法律性质上分析，商品房认购书是一种预约合同。根据民法理论，预约是约定将来订立一定内容合同的合同。将来应订立的合同称为本约。史尚宽先生认为，预约生效后，发生将来订立一定合同的债务，原则上应当适用关于债权合同的一般原则。根据预约产生的债权，与普通债权有同等的法律效力。即预约义务人如不订立本约，预约权利人可以请求其履行。史先生的观点是针对一般意义上的预约合同而言的，这些性质是否能完全适用于商品房认购书呢？下文会逐一加以分析。
在实践中，很多商品房认购书约定的是准买受人应当在约定的将来时间与开发商签订购房合同，但是，商品房认购书是一种双务合同而不是单务合同。商品房认购书签订后，只要准买受人按时支付了预约款，开发商就有义务保留目标房，并按照商品房认购书约定的义务与准买受人洽谈。但是必须看到，购房合同的内容是很复杂的，商品房认购书通常并不具备购房合同的全部主要内容。虽然双方在商品房认购书中约定的是将来订约而不是将来洽谈，但是，双方仍然保留着就商品房认购书未约定的内容进一步商谈的权利。因此，无论是开发商还是准买受人，均不能根据商品房认购书强制要求对方与自己签订购房合同。也就是说，商品房认购书约定的是双方在约定的将来时间洽谈的义务，只要双方到期前来洽谈，并对认购书约定的条款都同意作为购房合同的条款，并且没有恶意不签订购房合同的行为，就已经正确地履行了商品房认购书约定的义务。在一般预约，预约义务人如不订立本约，预约权利人可以请求其履行。而一般情况下，商品房认购书却不具备这样的效力。这就是商品房认购书与普通预约合同的区别。


二、商品房认购书与购房合同

（一）商品房认购书是不是购房合同的从合同
商品房认购书约定的是一种行为义务，并不依赖于将来可能洽谈的购房合同的效力。将来双方不洽谈购房合同，也不会导致商品房认购书的无效，不影响双方应当履行的善意洽谈义务的存在，所以它是一种独立的合同，而不是购房合同的从合同。
有种观点认为，商品房认购书约定了定金条款，也就是一种定金合同，是一种设立担保的行为。商品房认购书应当视为担保购房合同履行的从合同。笔者认为，首先，定金条款并不是商品房认购书的必要条款。虽然实践中商品房认购书大都约定了准买受人应当交付预约款，但预约款的性质仍需进一步研究，并不一定就是定金。其次，即使商品房认购书约定的确实是定金条款，但没有定金条款也不会影响商品房认购书的成立和生效。应当明确的是，定金是为了担保债务的履行而成立，但是这种债务并不是购房合同的债务，而是双方去洽谈购房合同这样一种债务。因此， 定金并非购房合同之担保，而是商品房认购书约定的洽谈义务的担保。商品房认购书不是订立购房合同的定金担保。

（二）具备商品房买卖合同的主要内容的商品房认购书是不是购房合同
如果商品房认购书的内容具备了商品房买卖的主要内容，商品房认购书具有什么样的法律效力呢？有种观点认为，在商品房认购书具备购房合同主要内容的前提下，如果开发商收受了购房款的，应当把商品房认购书认定为购房协议。这种观点得到了司法解释的支持。商品房解释第5条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为购房合同。”司法解释的观点表明，虽然《商品房销售管理办法》规定商品房销售应当订立书面购房合同，但书面购房合同并非买卖关系的生效条件。如果具备了主要内容，并且买房人收受了购房款，就应当将商品房认购书视为购房合同。
笔者认为，这种观点有值得商榷之处。商品房认购书的目的在于确定双方去洽谈购房合同的义务，购房合同则是对购房行为的直接确认。其意思表示根本不同。意思表示不同的合同当然不是一种合同。商品房认购书所约定的内容是双方应当去洽谈购房合同，并不是对双方签订购房合同的直接确认，因此它不是购房合同本身。不能因商品房认购书中对将来洽谈的本合同主要条款包括价款、付款方式、房屋面积、结构等都有明确约定而视为将来签订购房合同是对其的细化、补充或变更。商品房解释第5条的正确含义是，因为购房合同的主要内容可以通过商品房认购书的内容来确定，开发商又接受了准买受人付款的实际履行行为，因此不必拘泥于应当签订书面购房合同的规定，就可以认定买卖关系有效。商品房认购书的主要内容可以确定为应当发生而未发生的购房合同的主要内容。本条解释实际上包含了一个意思，商品房认购书的约定是一种有效的合同义务，合同双方完全可以以商品房认购书为依据要求对方履行商品房认购书约定的义务。当商品房认购书具备了购房合同的主要内容时，它也就构成了史尚宽先生阐述的普通的预约，具备了强制执行的效力。

(三)具备哪些条款的商品房认购书可以视为普通预约
商品房认购书具备了哪些条款可以视为普通预约，从而具有强制执行的效力？
从商品房解释第五条规定来看，显然认为应当以《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容为准。笔者以为这个标准不妥。因为商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同主要内容多达十三项，如果按照这一标准，几乎没有一份商品房认购书能够具备申请强制执行的条件，这样做显然不利于保护认购书守约方的利益。
笔者认为，商品房解释第五条规定商品房认购书应当具备购房合同的主要内容，是对认购预约成立的条件认识不清所致，也忽略了合同法规定的合同成立要件。依合同法原理，无论什么种类的合同，只要其能够依法成立，就是有效的，并不一定具备这种合同所有的主要内容。诚然，商品房买卖合同特别是预售合同，的确在确认双方买卖意向之外，还有许多内容需要明确，这是商品房买卖合同不同于一般买卖合同的特殊之处。但是，鉴于商品房认购书的目的在于通过洽谈进行房屋买卖交易，只要商品房认购书的内同具备了购房合同成立的标准，就应该可以强制出售。至于商品房认购书没有约定的购房合同的内容可以通过合同漏洞补充的方法确定。根据这一标准，我们来考察第十六条规定的购房合同的主要内容中哪些是购房合同成立所必要的。
当事人名称或者姓名和住所这一条款显然是购房合同成立所必要的。关于第二条商品房基本状况，笔者认为，约定了房号就可以了。至于房屋的坐落、面积等事项，可以通过开发商的审批手续、图纸等确定。关于第三条商品房的销售方式，笔者认为，本条并非必要。理由是在没有特殊约定的情况下，销售方式可以推定。关于第四条商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，笔者认为，价款是购房合同的必要条款，由于目前商品房市场并未形成充分的竞争，难以确定市场价格，因此，价格约定是必要条件。当然，只要通过约定可以确定价格就可以了，至于付款方式和付款时间，完全可以通过交易习惯来确定。值得注意的是，由于商品房的面积有多种计算标准，例如套内建筑面积和建筑面积之间区别就很大，直接影响着房屋总价的确定和单价的高低，因此笔者认为，面积计算方式应为必要条款。
关于第五条交付使用条件及日期，笔者认为，对于交付使用条件，相关法律和法规有比较明确的规定，包括强行性规定和任意性规定，可以起到漏洞补充的作用，因此并非必要。关于交付日期的问题，笔者认为，如果是现房出售，没有约定交付日期的，可以通过合同法的催告制度解决；如果是预售，可以合理确定交付期限；关于第六条装饰、设备标准承诺，笔者认为，如果开发商的宣传材料中含有装饰、设备的内容，一般可以视为购房合同的内容；即使没有这方面的规定，也可以通过开发商的设计确定；如果开发商的设计中也没有此方面的内容，可以认定开发商至少应当符合国家和行业的最低标准。因此，装饰、设备标准不是购房合同的必要条款。关于第七条供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，笔者认为，关于配套设施，各地政府往往对开发商都有比较明确的要求，因此本条并非必要条件。关于第八条公共配套建筑的产权归属，笔者认为，公共配套建筑的产权归属，既可以通过其他买房人与开发商的约定来判断，也可以通过公共配套建筑是否列入了开发商的建筑成本和公摊面积来确定，不是购房合同的必要条款。关于第九条面积差异的处理方式和第十条办理产权登记有关事宜，商品房解释中做出了如何处理的明确规定，并非必要条款。
关于第十一条解决争议的方法，笔者认为，司法裁判是法定的解决方式，双方没有约定不影响纠纷的解决，更不影响合同的成立，并非必要条款。关于第十二条违约责任，笔者认为，根据商品房买卖合同的示范文本，逾期交房和逾期付款都有大致确定的违约金计算方法，可以折衷裁定；商品房解释中关于开发商的重大违约事项处理，也有很多明确的规定，赋予了买房者保护自己权利的充足方法，因此，违约责任不是必要条款。
综上所述，只要商品房认购书确定了房号和价格确定方法，并可以据此确定面积等事项，或者能够确定房屋总价款，那么就已经具备了购房合同的必要条件。但是应当注意的是，只有在开发商拒绝履行洽谈签约义务时，准买受人才有权请求法院强制开发商将房屋出售给自己。如果开发商履行了洽谈义务，双方无法就商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同的主要内容达成一致，那么，准买受人仍然无权提出强制购买的请求。这种标准，保证了商品房认购书强制双方洽谈的义务，同时又不会干涉双方的签约自由。笔者认为是比较合理的。


三、商品房认购书的成立和生效

（一）商品房认购书的成立
商品房认购书应当具备哪些必要条款才能成立？有一种观点认为，商品房认购书只有达到以下条件后才是有效的：第一，约定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照商品房认购书约定的主要条款签订购房合同；第三，在约定的期限内洽谈并订立买卖合同。
笔者认为，商品房认购书并非购房合同的从合同，其成立和生效不依赖于购房合同的成立和生效。合同条款无论繁简，其成立要件应以法律能凭其条款予以确认和保护为准。只要合同内容确定、可能、合法、公平，并且当事人就此达成了合意，合同债权就可以有效成立。反之，合同债权就不能有效成立。因此，商品房认购书只要是表明了双方在将来时间洽谈购房合同的协议，就足以构成独立的合同。就可以推定开发商已经默示承诺保留该房至约定的时点不另行出售，因此双方无需就该房不得再向第三人出售做出特约；也能够推定要按照商品房认购书约定的内容洽谈购房合同，同样无需特约。
商品房认购书签订后，双方都有权要求对方按照商品房认购书约定的内容洽谈购房合同。如果将来双方经协商达成与商品房认购书内容不一致的购房合同，也并不会影响商品房认购书和购房合同的效力。
商品房认购书是否必须约定房号和单价？笔者认为，约定房号和单价并非确定认购的意思确定的必要条件。即使没有约定认购的房号和单价，认购的意思也是确定的。当然，这样的商品房认购书对开发商不能形成足够的义务。这样的商品房认购书如果约定了准买受人应当交付预约款，不签订购房合同预约款不退的规定显然是不具有法律效力的。
（二）商品房认购书的生效
在实践中，很多开发商为筹集建房资金，在未取得商品房预售许可证前就开始进行认购，并与客户洽谈商品房认购书。这样的商品房认购书是否有效？一种观点认为，内部商品房认购书是无效的合同。其理由是，根据《城市房地产管理法》第四十四条规定， 商品房预售应当符合预售条件。根据商品房解释第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。