明示预期违约，与默示预期违约相对应，是预期违约的一种表现形式。根据《合同法》第94条第（二）项和第108条规定，所谓明示预期违约，是指在履行期限届满之前，当事人一方无任何正当理由明确表示其在履行期限到来后将不履行合同的主要义务或者完全不履行合同义务。在预期违约方作出预期违约表示后、合同履行期届满前，是否享有明示预期违约的撤回权，我国《合同法》没有规定，现实交易中上述撤回情形常有发生，虽成讼案例较少，但从鼓励交易和保护合同利益的角度，有必要对该规则进行有关探讨，并在日后《合同法》完善时加以制度设计。

一、《合同法》下的明示预期违约规则

我国《合同法》第94条第（二）项规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；…”，第108条规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”仔细分析其条文措辞，两个条文在认定预期违约的标准以及法律后果两方面的表述是不一致的，有必要予以统一和协调。具体说明如下：
1、在认定预期违约的标准上，《合同法》第94条第（二）项以“明示不履行主要债务”为标准，而第108条以“明示不履行合同义务”为标准。显然，“不履行主要债务”与“不履行合同义务”在行为表现形式上，不仅存在着履行合同义务范围的差异，也存在着履行程度上的区别。此外，对“不履行合同义务”的理解，亦存在“完全不履行合同义务”、“ 不履行合同的主要义务”，或者“不履行合同的部分义务”的歧义。我国《合同法》第8条第一款规定，“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”依《合同法》之合同解除规则，除当事人意思自治或约定条件成就的情形外，合同解除条件一般以不能实现合同目的为基本判断标准。在履行期限届满之前明示不履行合同的部分义务而非重大不履行，并不必然会导致合同目的不能实现，故此情形不能构成预期违约；但如果明示不履行合同的主要债务或者完全不履行，就必然会使合同一方丧失对合同利益的期待，影响合同目的的最终实现，从而构成预期违约。有人认为，在履行期限到来之前“明示不履行合同的部分义务”亦可以构成“预期非根本违约”，而且《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG公约）亦有“预期非根本违约”和“预期根本违约”之分，从而要求预期非根本违约方对合同对方承担违约责任。笔者对此观点不敢苟同，理由有四：第一，CISG公约中称谓的“预期非根本违约”，是指合同订立后，因当事人一方履行能力或信用存在严重缺陷，或在准备履行或履行合同中的行为表明其显然将不能履行合同大部分义务，对方可以中止合同履行，但负有通知义务；如当事人一方对其履行义务提供了充分保证，则该对方必须继续履行合同（第71条）。显然，CISG公约的“预先非根本违约”相当于我国《合同法》规定的默示预期违约制度，并非指“不履行合同的部分义务”；第二，由于在履行期限到来前，对于不影响合同目的的部分义务，当事人一方只是主观明示不履行而非实际不履行，且该方当事人实际履行时可能变更其意志而选择依约履行，要求该方当事人过早地承担该部分合同义务，必然会加大该方当事人的义务和责任；第三，即便该方当事人在履行期限届满后未履行该部分义务，但由于合同目的已基本实现，对方已从合同中得到了其期待的利益，并未背离我国《合同法》“保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序”的立法宗旨，更何况合同不完全履行原本就可以在合同履行期限届满后通过请求违约方实际承担违约责任的途径予以救济；第四，对于违约责任，依《合同法》第107条包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。在合同履行期限届满前，依合同履行是当事人一方的义务，于权利而言亦为其自主权，何时为、怎么为完全由该方当事人依合同约定自主决定，合同对方无权干预，公权力也不宜公然介入，故对于因所谓“预期非根本违约”而成诉终由法院判令在履行期限到来前“继续履行”或者“采取补救措施”既有公权力肆意扩张之虞，亦无任何实际意义；况且，借助公权力要求该方当事人立即履行合同义务，亦意味着合同对方拥有单方面改变合同履行期限的权利，也明显背离了《合同法》的立法精神和本条文的立法意图。对于“赔偿损失”，虽当事人明示对部分合同义务“不为”但亦有“为”之可能性，故事前常难判断“预期非根本违约人”“不为”之范围，亦难以确定因“不为”而导致的合同预期损失，且事实上此时对方当事人并未曾蒙受损失，故预先由法官仅凭自由裁量权判令“预期非根本违约人”向当事人对方赔偿损失既有损于我国民事损害赔偿的基本原则之一的填平原则，又有违于公平和公正。因此，对于第108条“不履行合同义务”的理解，应理解为第94条第（二）项规定的“不履行主要债务”以及“完全不履行”，本文开篇对预期违约的定义也是建立在该等理解之上的。
2、在法律后果上，《合同法》第94条第（二）项规定为“当事人可以解除合同”，而第108条规定为“承担违约责任”。在法律后果上，有学者认为，于预期违约寻求违约救济措施时，《合同法》赋予了当事人一方要求对方对于责任承担的两种方式的选择权：或者“可以要求解除合同”，或者“可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，同时该方当事人还可以等待合同履行期限的到来，在对方实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。承其之意，也就是说，在履行期限届满之前，当当事人一方明确表示不履行合同义务包括重大不履行时，对方选择根据《合同法》第108条的规定要求其承担违约责任时，就不能根据《合同法》第94条提出解除合同，二者只能取其一；同时预期违约的救济方式还包括实际违约后的违约责任承担。笔者以为，这种观点是有失偏颇的。首先，在履行期限到来后，当事人一方无正当理由拒绝履行合同义务是《合同法》中的“拒绝履行”行为，而非“明示预期违约”行为，合同对方在履行期限届满后要求该方当事人承担实际违约责任，是“拒绝履行”的救济方式，而非“明示预期违约”的救济途径，这点必须要严格予以区分，以免造成概念上的混淆和法律边界上的模糊；其次，“违约责任承担”并不必然会导致“合同解除”，但“合同解除”肯定不会影响“违约责任承担”。因此，基于前述，既然“预期违约”是指“不履行主要债务”以及“完全不履行”，由于“预期违约”将导致合同目的的实现存在重大不确定性或者实现不能，那么对于预期违约的法律后果，也应综合《合同法》第94条第（二）项和第108条条文内容，宜为“当事人可以解除合同”并“应当”而非“可以”承担“违约责任”。

二、对明示预期违约方之撤回权的初步探讨

如前述，我国《合同法》没有规定明示预期违约方之撤回权，但学界和司法实践的一致认识是：首先，从保护合同利益和鼓励交易的角度，这种制度应予以设计；其次，明示预期违约方之撤回权应受到适当的限制，即必须在守约方没有解除合同之前，如守约方作出解除合同的表示，并已经解除了合同，则明示预期违约方的预期违约表示不能撤回。
由于现实生活中，发生预期违约时，许多守约方还是希望合同能得到继续履行，预期违约方撤回预期违约表示既契合了守约方的期待，又可最大限度地补救原交易，立法上应该予以充分尊重，因此，笔者对上述认识的构想表示支持和赞同，但对其安排的时间节点不予认可。原因就在于，我国《合同法》对预期违约的适用范围不限于单务合同，而是推及至一切双务合同。在双务合同中，当预期违约方作出预期违约表示后，守约方为避免扩大损失，有可能因预期违约方的单方意思表示而相应中止己方的对待履行或履行准备，而在救济途径上又有可能基于某种考虑而选择履行期限到来后要求对方承担“拒绝履行”的违约责任，而不采用预期违约的“合同解除”的救济渠道；期间，如果预期违约方作出撤回预期违约的意思表示，此时法律给予认可的话，由于临近履行期，守约方已无足够时间准备己方的相应对待履行或履行准备，就必然会造成守约方在履行期限到来后变成违约方，显然，在前述情形下，法律认可明示预期违约方的撤回权实际上就是变相保护违约方非正当权力的行使，或者说变相承认预期违约方权力滥用的合法性，并置守约方于不利境地，法益保护被严重扭曲，从而在根本上背离了我国民法的公平、诚实信用原则和《合同法》的立法宗旨。
基于上述，关于明示预期违约方之撤回权的问题，笔者以为至少可从以下三个方面予以全面考量：
1、在预期违约表示到达守约方之前，或者预期违约表示和预期违约撤回表示同时到达守约方，明示预期违约方享有任意撤回权。
2、在预期违约表示到达守约方后，守约方作出解除合同的表示前，预期违约方向守约方作出撤回意思表示的，守约方可要求预期违约方采取补救措施，同时双方可就合同原订立的履行期限进行协商变更。有下列情形之一者，预期违约表示自动失效，预期违约撤回表示发生效力，对双方具有拘束力：
(一)守约方不要求预期违约方采取补救措施或者对原履行期限进行变更的，直接表示继续履行合同的；
(二)守约方不要求预期违约方采取补救措施的，双方就新履行期限事宜达成一致意见的；
(三)双方就采取包括提供履约保证在内的补救措施达成一致后，预期违约方切实采取了补救措施并得到守约方认可，且双方就新履行期限事宜达成一致意见的。
3、在预期违约表示到达守约方后，守约方作出解除合同的表示，并已经解除了合同，预期违约方以合同履行期限未届满为由要求撤回预期违约表示的，人民法院不予支持。

作者，法学博士，北京市博金律师事务所专职律师，13810112545

国土资源部


关于印发《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》的通知

国土资发[1999]433号

各省、自治区、直辖市及计划单列市土地（国土）管理局（厅），解放军土地管理局，新疆生产建设兵团土地管理局：
　　为贯彻落实党的十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》精神，推进国有企业改革和发展，现将《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》印发给你们，请认真贯彻执行。

国土资源部
一九九九年十一月二十五日

国土资源部关于加强土地资产管理
促进国有企业改革和发展的若干意见
（一九九九年十一月二十五日）

　　为贯彻落实党的十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》精神，推进国有企业改革和发展，现就进一步加强土地资源管理工作提出如下意见。
　　一、提高认识，转变观念，积极为国有企业改革和发展服务
　　各级人民政府土地行政主管部门要深入学习和领会党的十五届四中全会精神，充分认识合理处置土地资产对促进国有企业改革的重大意义。要从有利于搞活整个国有经济，促进国有经济布局战略调整和国有企业的战略性改组，推动企业科技进步出发，盘活和显化企业土地资产，积极参与和支持国有企业改革工作。要与企业改革的主管部门建立工作联系制度，及时了解企业改革和发展的进度与要求，在进一步贯彻落实《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（原国家土地管理局８号令）的基础上，遵循“明晰产权、显化资产、区分类型、合理处置、规范管理、促进发展”的原则，进一步加大土地资产管理力度。
　　二、区分类型，合理处置，完善土地资产配置体系，促进国有经济布局战略调整和国有企业战略性改组。
国有企业改革时，经土地行政主管部门批准，可根据行业、企业类型和改革的需要，采用不同的土地资产处理方式和管理政策。
　　（一）在涉及国家安全的领域和对国家长期发展具有战略意义的高新技术开发领域，国有企业可继续以划拨方式使用土地。
　　（二）对于自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业，根据企业改革和发展的需要，主要采用授权经营和国家作价出资（入股）方式配置土地，国家以作价转为国家资本金或股本金的方式，向集团公司或企业注入土地资产。
　　（三）对于一般竞争性行业，应坚持以出让、租赁等方式配置土地。非国有资本购买、兼并、参股原国有企业时，可将企业原划拨土地评估作价后同其他国有资产一并转为国有股，逐步通过股权转让变现；也可分割出与企业净负债额相当的土地转为出让土地，参与企业整体拍卖和兼并，剩余土地，购买或兼并方有优先受让权和承租权。
　　（四）对承担国家计划内重点技术改造项目的国有企业，原划拨土地可继续以划拨方式使用，也可以作价出资（入股）方式向企业注入土地资产。
　　对其他采用成熟技术进行产品更新和技术改造的国有企业，可将原使用的划拨土地按出让方式处置，土地收益可作为应付帐款暂留企业，全额用于技术改造，并参照技改贷款方式进行管理。
　　（五）各项土地资产配置政策涉及的具体行业划定和土地收益使用管理办法，由我部分别商国家经贸委、财政部确定。
　　三、明确土地权益，显化土地资产，理顺财产关系，加强土地资产运营监管
　　将国有企业改革和发展与完善土地资产处置方式、明确土地权益的结合，降低企业改革成本，促进国有企业综合运用多种方式实现土地资产价值。
　　（一）深化土地使用制度改革，完善和协调出让、租赁、作价出资（入股）、授权经营等不同处置方式之间的权责关系，降低国有企业土地资产配置的直接成本。国有企业改革时，可按规定自主选择土地资产处置方式，鼓励以货币、资本、股本等多种形态综合实现土地资产价值。
　　（二）土地资产处置时，要考虑划拨土地使用权的平均取得和开发投入成本，合理确定土地作价水平。采用授权经营、作价出资（入股）方式处置土地资产的，按政府应收取的土地出让金额计作国家资本金或股本金。
　　（三）进一步明确国家作价出资（入股）和授权经营土地使用权的权益。以作价出资（入股）方式处置的，土地使用权在使用年期内可依法转让、作价出资、租赁或抵押，改变用途的应补缴不同用途的土地出让金差价；以授权经营方式处置的，土地使用权在使用年期内可依法作价出资（入股）、租赁，或在集团公司直属企业、控股企业、参股企业之间转让，但改变用途或向集团公司以外的单位或个人转让时，应报经土地行政主管部门批准，并补缴土地出让金。
　　（四）国有土地资产进入企业资产的财务处理及土地资金监管办法，由我部商财政部确定。在有关规定出台前，各地可指定专门机构进行土地资产管理，有关规定出台后，再按统一办法进行财务处理及资产监管。
　　四、发挥土地资产效益，优化资产结构，减轻企业负担，促进国有企业减债脱困和安置职工
　　优国有企业资产结构、减轻企业负担要与调整用地结构有机结合，采取有效措施，鼓励国有企业充分利用和盘活现有建设用地，促进国有企业减债、脱困和集约利用土地。
　　（一）为减轻企业负担，国有企业在改革前可继续以划拨方式使用原有土地；改革后的企业用地符合《划拨供地项目录》的，可仍以划拨方式使用。国有和集体企业兼并国有企业涉及的土地，不属于划拨供地范围的，经土地行政主管部门批准，也可在一定年限内维持划拨使用。
　　（二）根据企业在生产经营过程中对土地利用的不同要求，进一步细化配置土地权利，降低用地成本。国有企业因铺设地上、地下管线等需要通过集体土地或其他单位、个人使用的国有土地的，可以通过设定土地他项权利的方式，保证企业正常生产运营。只对因行使特定的土地他项权利而对土地所有者、使用者造成的损失给予相应补偿。
　　（三）经土地行政主管部门批准，非上市国有企业可将其原使用的划拨土地通过土地交易场所转让变现，可由土地行政主管部门收购储备或优先安排租赁、出让，土地收益设立专户，专项用于企业增资减债和结构调整。在规划许可的前提下，允许非上市国有企业在其原用地范围内自行提高土地利用率。
　　（四）国有及国有控股企业参与股票配售的，经土地行政主管部门批准，可以将原使用的划拨土地作价后注入企业，作为国有资本，用于认购配售的股票。
　　（五）国有企业破产时，其原使用的划拨土地可由市、县人民政府组织出让，变现资金设立专户，优先用于职工安置。已设立破产企业职工安置资金专户的城市，破产企业划拨土地出让收益可全部纳入专户，按规定统一用于城市内破产企业职工安置。
　　五、明确供地政策，完善土地市场，为国有企业改革和发展创造良好的外部条件
　　明确建设用地供应政策和外商投资企业用地政策，提供土地交易场所，加强中介机构管理，为国有企业改革和发展营造有利的外部条件。
　　（一）加强土地利用规划和计划管理，控制建设用地增量，严格执行供地目录，制止不合理的重复建设。对列入《禁止供地项目目录》项目，一律不得提供建设用地；对列入《限制供地项目目录》的用地，要从严控制，不符合用地条件的，也不得提供建设用地。
　　（二）进一步明确外商投资企业用地政策，鼓励国有企业合理利用外资“嫁接改造”。国有企业与外资进行合资、合作，凡以出让、租赁、国家作价出资（入股）方式取得土地使用权的，不再另行缴纳场地使用费；凡符合《划拨供地项目目录》的，经土地行政主管部门批准，可按划拨方式用地。
　　（三）国有企业转让划拨土地使用的，应到市、县土地行政主管部门设立的土地交易场所挂牌交易，以增加交易机会，减少交易成本；对有多个需求者的土地，可由土地行政主管部门组织招标拍卖，提高国有企业转让土地的收益。
　　（四）土地评估中介机构要与政府部门彻底脱钩，要加强行业自律，整顿行业秩序，规范中介行为，为国有企业改革和发展提供公平、公正的中介服务。
　　六、依法行政，规范操作，切实做好国有企业改革中的土地资产管理工作
　　各级土地行政主管部门要坚持依法行政，规范操作，优质服务，从快、从优做好国有企业改革中的土地登记、地价评估确认、处置方案策划和处置审批工作。
　　（一）加快土地调查、登记进度，允许有测绘力量的企业在权属调查完成后自行完成地籍测量。要结合土地证书年检，及时、准确办理企业土地登记，国有企业尚未进行初始土地登记的，允许在权属调查完成后先行改制，再根据土地使用权处置方案批复直接办理变更登记。要抓紧解决国有企业土地权属纠纷，对权属争议一时难以解决的，可将无争议土地剥离出来先行确权。要建立地籍资料公开查询、鉴证制度，及时为企业提供土地产权查询、鉴证服务。土地登记要严格执行国家规定的收费标准，切实减轻企业负担。
　　（二）规范企业改革中的土地价格评估工作。国有企业改革涉及的土地使用权应当进行地价评估，改制为上市公司的，必须选择具有A级土地评估资质的机构进行地价评估。土地评估机构要严格遵循国家法律法规，按照国家规定的技术标准，根据企业类型、处置方式及权利状况，科学选择评估方法和相关参数，合理确定估价结果，并出具规范的土地估价报告。
　　（三）加强土地资产处置方案策划，保证国有企业改革顺利进行。土地行政主管部门和土地评估机构要依据土地资产处置政策、企业改革方案和土地状况，帮助企业或行业选择土地资产处置方式，既可采用单一的处置方式，也可多种方式并用，设计适宜的土地资产处置方案。
　　（四）优化服务，搞好土地评估结果确认和处置方案的审批工作。国有企业改革涉及的土地估价结果和处置方案，应经土地所在地市、县土地行政主管部门初审后，按企业隶属关系报同级人民政府土地行政主管部门审批。土地行政主管部门应在规定的时限内规范出具初审意见和土地估价结果及处置方案批复。