非正式行政法渊源的效力适用规则研究

姚仁安　付士平

　　同两大法系的世界各国一样，中国行政法渊源也十分繁杂。如果我们用控权理论来审视行政法渊源，就会发现并不是所有与行政有关的规范性依据都是行政法的正式渊源，其中存在为数众多，非常庞杂的非正式行政法渊源。加强对非正式行政法渊源价值构成及其效力与适用规则的研究，对有效控制和监督行政权力、构筑和完善行政审判的法律适用规则具有重要意义。
　　一、非正式行政法渊源的内涵和结构
　　“法律渊源”语出罗马法Fontesjuris[1]，原意为法律的源泉，即法源，指法律的内容导源于何处。这是“法律渊源”的实质内涵。但我国法学界几乎都是在形式意义上使用“法律渊源”这一概念，认为法律渊源是根据法律效力的来源不同而形成的[2]、由不同国家机关制定和认可的、具有不同法律效力和法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称，包括正式渊源和非正式渊源两类。
美国学者博登海默认为，正式渊源是可以从体现了官方法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。非正式渊源指尚未在正式法律文件中得到权威性的和至少是明文的阐述与体现的那些具有法律意义的资料和考虑，包括“正义标准”、“推理和思考事物本质的原则”、“个别衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社会倾向”以及“习惯法”[3]。
　　我国学者一般认为，正式渊源通常又称直接渊源，指国家制定的具有不同效力的成文法律，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、自治法规以及规章等。非正式渊源通常又称间接渊源，指经国家认可的，由国家赋予其法律效力的规范性文件，包括公 共政策、法律原理、判例等 [4]。我国也有学者将行政和地方规章纳入非正式行政法渊源的范畴进行讨论，理由是我国行政诉讼法第五十三条规定，人民法院对规章享有间接审查权 [5]。笔者认为，从我国传统行政法理论和立法实践来看，将规章纳入非正式行政法渊源是值得商榷的。首先，我国立法法已把规章作为正式的行政法渊源之一进行了规范；其次，我国行政诉讼法虽赋予人民法院对规章的间接审查权，但这并不是区分正式和非正式行政法渊源的标准和条件。在具体法律法规的选择和适用问题上，人民法院对法律法规同样享有选择权，有权适用此法，而不是用彼法；有权取上位法，舍下位法。且我国宪法和相关法律也已明确赋予国务院各部委以及省级人民政府、省会城市人民政府、较大的市人民政府、经济特区人民政府享有规章的制定权。因此，规章不应属非正式行政法渊源。判断正式与非正式行政法渊源的标准和条件，是看某一具体行政法渊源的制定、发布是否符合立法法规定的正式立法程序。法律法规和规章均应属正式的行政法渊源。国家和地方各级权力机关及其行政机关，依照宪法和组织法的规定，于立法程序之外，发布的调整行政关系的决定、命令、指示等规范性文件，均属非正式行政法渊源的范畴。其主要包括以下五类：
　　（一）全国人大除根据《宪法》62条、63条行使修改宪法、监督宪法实施、制定和修改刑事、民事、国家机构及其他基本法律立法权外，制定和发布的调整行政关系的其他规范性文件；（二）全国人大常委会除根据《宪法》67条行使解释宪法和法律，监督宪法实施，制定和修改其他法律等立法权外，制定和发布的调整行政关系的其他规范性文件；（三）国务院依照《宪法》89条于制定发布行政法规、缔结条约之外，发布的调整行政关系的决定、命令等规范性文件；（四）地方各级权力机关和行政机关于制定发布地方法规和规章外，发布的调整行政关系的其他规范性文件；（五）以不成文法形式存在的行政习惯、判例、法律原理。
　　从以上分析可以看出，非正式行政法渊源具有如下法律特征：
　　（一）它主要是由各种非制定法构成，内容十分庞杂，是各种制定法的协调和补充；（二）非正式行政法渊源的发布主体，既包括国家各级权力机关，也包括各级党政机关，还有各种社会团体、行业管理协会；（三）非正式行政法渊源依其发布主体不同，存在高低不同的效力位阶。
　　二、非正式行政法渊源的价值构成探析
　　法的价值是其作为客体对于主体人和社会需求的满足。研究非正式行政法渊源的价值，是认识和把握非正式行政法渊源内在本质，充分发挥其法律功能，准确适用于司法审查的需要。同时，行政法包括非正式行政法渊源，为不同的价值准则设定了不同的法律地位和不同的实现方式及过程。研究正式的、非正式的行政法渊源的价值，可以减少价值冲突，使多种价值准则得以并存，从而为司法审查中非正式行政法渊源的选择适用，提供一个更为准确、鲜明的参照物。非正式行政法渊源的价值主要由正义价值、秩序价值、效益价值、自由价值所构成。
　　[正义价值] 正义是一个极富有生命力的概念，从中西方传统正义论到现代法律正义论，它一直随社会的发展而不断地变化着。正义不是法的产物，而是法的理念、精神和追求。严格地讲，法的秩序、效益、自由等一切价值都是建立在正义价值之上。没有正义，法的其它一切价值都是不存在的。非正式行政法渊源的正义价值主要体现在：第一，使正义得到更为普遍的认同；第二，作为法律保障正义实现的补充。这种保障上的补充，又是通过实体正义和程序正义两个途径来实现社会正义的保障的。一个缺乏正义的社会必将是一个舞弊的社会、黑暗的社会和动荡的社会。非正式行政法渊源是谋求和保护社会正义最基本的手段和途径之一。
　　[秩序价值] 秩序是自然和社会存在的基础，是自然和人类社会发展的条件。其既包括自然界按自然法则形成的自然秩序，又包括人类社会中由社会规范调控所形成的社会秩序。社会规范不仅包括正式的行政法渊源，也包括非正式的行政法渊源。正式行政法渊源的缺陷、暇疵和冲突，为非正式行政法渊源提供了调控社会秩序的空间。秩序价值虽不是非正式行政法渊源的核心价值，但却是实现非正式行政法渊源正义价值、效益价值和自由价值最基础的价值成份。作为正式行政法渊源的协调与补充，非正式行政法渊源的秩序价值主要表现在三个方面：第一，通过进一步明确和规范行政主体的职能、调整统治阶级内部局部利益冲突，防止行政权力空缺或重叠，建立合理的、有规则的行政职能系统；第二，合理有序配置行政法律关系主体在行政实体法和程序法上的权利与义务，保障行政法律关系秩序；第三，强化对市场主体和各种市场关系的调整与保护，最大限度的优化配置各经济要素，稳定和协调市场结构、生产结构、流通结构、消费结构的相对平衡有序。
　　[效益价值] 效益是产出减去投入后的结果。非正式行政法渊源的效益价值，集中反映在对自然资源和社会资源的有效利用与分配上。自然资源一般具有不可再生性。加强对土地、矿藏、森林等自然资源的保护和对政策、信息、权利、义务等社会资源的公正平等分配，提高其利用效益，正式和非正式行政法渊源是必不可少的调整机制、分配规则和行为规范。非正式行政法渊源的效益价值不仅表现在经济效益的获得和增加，而且还体现在权力运作效益的提高和社会公正的维护。它主要是通过优化配置行政结构及行政程序，减少和降低行政管理成本来实现的。社会公正是法律的追求，属法律正义价值的内容，也是法律效益价值的体现。
　　[自由价值] 自由是人生而具有的属性。自由对于人的价值，表现为它是人的潜在能力外在化，是人发展的助动力。正如重力定律不是阻止运动的手段一样，法律不是压制自由的手段，而是人民自由的圣经[6]。法律自由是一定社会中的人们受法律保障和认可的，按自己意志进行活动的权利。非正式行政法渊源的自由价值，首先是通过对法律自由的具体化来体现的。比如宪法规定的集会游行示威自由，在《集会游行示威法》颁布之前，有关集会游行示威管理方面的非正式行政法渊源，就为这种自由的实现规定了具体的方式和方法，使游行示威自由与其他公民正常生活的自由之间得以协调。其次，非正式行政法渊源还通过对侵害他人法律自由的行为设定制裁和否定性评价，来实现对他人法律自由的维护和保障。
需要特别强调的是，法的价值是一个多元多维的庞大系统。由于价值主体的多元性、多样性、社会需求的复杂性、变化性、社会生活的广泛性、多重性，法的价值冲突在所难免。关键是我们应根据不少学者倡导的法定价值优先原则、适当成本原则、最佳效益原则，取利避害，减少和避免法的价值冲突，准确选择和适用非正式行政法渊源[7]。
　　三、非正式行政法渊源的效力适用规则设计
　　非正式行政法渊源的效力问题，在前苏联和西方法学界均存在争议。我国学者一般认为，非正式行政法渊源不具有法律效力。但也有少数学者认为，法律明确规定了的国家政策、国家计划，应允许其以一定范围的其它规范作为补充渊源适用于有关事件[8]。笔者认为，非正式行政法渊源的法律效力，不能抛开正式行政法渊源而孤立地去讨论它。确定非正式行政法渊源的效力，一般应遵循如下规则：
　　[效力待定规则]
　　——非正式行政法渊源是否具有法律效力，取决于其与同类正式行政法渊源的联系。舍此联系，非正式行政法渊源本身，显然不具有法律效力。在未与正式行政法渊源比较对照之前，非正式行政法渊源的法律效力处于不确定状态，不能作为行政行为的合法性依据而适用于司法审查。
　　[效力吸收规则]
　　——非正式行政法渊源与相同位阶或高位阶正式行政法渊源一致，则其效力为正式行政法渊源所吸收，审判中可直接适用正式行政法渊源的规定，并可参考非正式行政法渊源的具体规定。
　　——与非正式行政法渊源同类的正式行政法渊源空白时，在不与宪法、基本法律抵触的前提下，该非正式行政法渊源具有法律效力，可结合宪法、基本法律的原则条款一并适用。
　　[效力冲突规则]
　　——非正式行政法渊源与相同位阶的正式行政法渊源中的强制性规范抵触的，该非正式行政法渊源中的相应规范不具有法律效力。
　　——非正式行政法渊源与相同位阶的正式行政法渊源中的任意性规范抵触的，该非正式行政法渊源的法律效力可视具体情况而定。若正式行政法渊源中的任意性规范明显滞后于社会生活现实，可根据法的价值冲突规则承认非正式行政法渊源的法律效力而适用之。
　　——非正式行政法渊源与高位阶的正式行政法渊源抵触的，该非正式行政法渊源不具有法律效力；非正式行政法渊源与低位阶的正式行政法渊源抵触的，适用该非正式行政法渊源的规定。
　　[效力等级规则]
　　——与正式行政法渊源一样，非正式行政法渊源从全国人大及其常委会，国务院及其各部委、中国人民银行、审计署和其他直属机构，到地方各级人大及其常委会、地方各级人民政府及其职能部门，依发布主体不同，其效力存在高低不同的位阶等级。上位规范优于下位规范，特别规范优于普通规范，新发布的规范优于以前发布的规范。
　　[效力范围规则]
　　——国家权力机关及其行政机关发布的非正式行政法渊源的效力及于全国；地方权力机关及其行政机关发布的非正式行政法渊源的效力仅限于本地方。
　　四、对《行政诉讼法》相关法律适用条款的修改与完善
　　我国《行政诉讼法》关于法律适用问题的规定主要存在以下缺陷：
　　第一，没有把宪法作为司法审查的依据进行规定。我国学者普遍认为，宪法是正式的行政法渊源。但我国《行政诉讼法》第五十二条没有把宪法作为司法审查的依据予以规定。有学者认为，宪法是司法审查的最高依据和最终依据，但不是直接依据和具体依据[9]。笔者认为，宪法不仅是司法审查的最高依据和最终依据，也是直接依据和具体依据。人民法院对规章以下抽象行政行为的审查和对非正式行政法渊源效力的确认，必将直接涉及宪法的某些具体规定。更何况山东省高级人民法院审判的陈晓琪以侵犯姓名权的手段侵犯齐玉苓宪法保护的受教育权案，已首开直接以宪法规定判案的先河[10]。加强宪法权利的保护，实现宪法司法化已是大势所趋。
　　第二，只规定正式行政法渊源是司法审查的依据，对非正式行政法渊源的效力未作规定。这与我国长期以来存在的制定法传统有关，但显然有悖于我国目前法治实践。前面已经论及，由于法律调整的局限性和社会生活的复杂性，正式行政法渊源并不能涵盖所有行政法律关系，难以解决行政发展中的问题。特别是我国行政法采用成文法主义，但又没有象民法、刑法那样形成统一法典，法律调整与行政现实之间往往出现断层和间距。我国行政主体作出的具体行政行为中，有相当一部分是依据国家政策等非正式行政法渊源作出的。这类行政行为一旦涉讼，必将导致非正式行政法渊源法律效力的确认。有条件的承认非正式行政法渊源的法律效力，与行政法治原则并不发生价值冲突。因此，行政诉讼法有必要对非正式行政法渊源的法律效力作出规定。
　　第三，对法律解释的法律效力和法律地位未作规定。我国不少法律法规和规章都授予某一行政主体对本行政法规范的解释权，但对这些解释在司法审查中的法律地位，《行政诉讼法》并未规定。笔者以为，根据我国法律解释权限的划分，全国人大及其常委会的立法解释，国务院的行政解释，最高法院和最高检察院的司法解释，是行政审判的当然根据，其他解释只能作为非正式行政法渊源适用。
综上，笔者建议，对我国《行政诉讼法》第五十二条、五十三条作出修改，将宪法和立法解释、行政解释、司法解释作为司法审查的直接依据、政府公共政策等非正式行政法渊源作为参考依据在条款中明确予以规定。

参考书目：
[1]卢云编著《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版第52页。
[2]周农、唐若雷主编《法理学》，1998年版第288页。
[3]（美）博登海默著《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华厦出版社，1987年版。
[4]万斌著《法理学》，浙江大学出版社，1988年版第231页。
[5]孙笑侠著《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社，1999年版第107页。
[6]详见《马克思恩格斯全集》第1卷71页。
[7]卓泽渊主编《法理学》，法律出版社1998年版第292页。
[8]徐国栋著《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年版第124页。
共青团中央组织部


共青团中央组织部关于印发《团干部二级岗位培训论证会纪要》的通知
（一九九一年八月十四日）

共青团各省、自治区、直辖市委组织部、团校，总政组织部青年处，武警部队政治部组织处，全国铁道、全国民航、中直机关，中央国家机关团委组织部：

　　现将《团干部二级岗位培训论证会纪要》印发你们。各地要按照《纪要》精神，在认真总结团干部培训工作经验的基础上，继续抓好团干部岗位培训的研究和实施。

　

团干部二级岗位培训论证会纪要
　　团中央组织部于1991年6月25日至27日在吉林省团校召开了团干部二级岗位培训论证会。中央团校、各省级团校的有关负责同志和部分在吉林省团校接受了二级岗位试点培训的县级团委书记参加了会议。会议总结、交流了各地开展团干部二级岗位培训的基础研究和试点工作情况，着重研讨论证了团干部二级岗位规范、教学大纲及相应的基础配套工作，同时简要回顾了近几年团干部岗位培训的进展情况，并对下一步团干部岗位培训工作提出了要求。

　

（一）

　　会议认为，自1987年10月"天津会议"以来，团干部岗位培训工作稳步发展。1988年10月的"武汉会议"和1990年5月的"连云港会议"相继完成了团干部基础级和一级岗位培训的基础配套工作，按计划实现了《全国干部培训规划要点》提出的有关要求。特别是1990年团中央下发了"团干部培训工作实施意见"，明确提出了以基础级团干部和作为一级岗位的乡镇团委书记实施"两个培训一遍"的任务，团干部岗位培训从试点进入逐步实施阶段。据不完全统计，1990年全团基础级团干部和一级团干部中的乡镇团委书记接受岗位培训率分别达到75%和85%以上。实践证明，团干部岗位培训的提出和实施，对于推动团干部培训工作走向规范化、制度化，促进团校教育正规化建设，有效提高团干部队伍的整体素质，具有十分重要的意义。

　　会议交流了各地开展团干部二级岗位培训的试点情况，对于吉林省团校、河南省团校、黑龙江省团校等单位，几年来始终坚持以团干部岗位培训为重点，不断加深对团干部岗位培训规律的研究，与团委组织部门共同抓好团干部二级岗位培训的试点工作给予了肯定。

　

（二）

　　会议着重研讨论证了团中央组织部委托吉林省团校起草的《团干部二级岗位规范》和《教学大纲》，明确了开展团干部二级岗位培训的几个基本问题。

　　一、 关于团干部二级岗位规范

　　会议认为,团干部二级岗位具有团的领导机关岗位性质。因此，在研究制定团干部二级岗位规范时，要从团的领导机关的性质和职能出发，在团干部基础级和一级岗位规范的研究基础上，把握团干部二级岗位的特点和规律。会议对团干部二级岗位规范所包括的岗位职责、知识要求和能力要求等归纳如下：

　　团干部二级岗位职责是：向该级团的代表大会、委员会和常委会负责，在同级党委和上级团委的领导下，主持该级团委日常工作；召集该级团委会、常委会，贯彻落实该级团的代表大会、团委会决议和同级党委、上级团委的决定精神；制定该级团委的工作计划、任务与措施，领导并检查督促该级团的机关各职能部门和所属基层团委的工作；参与同级党政部门有关青年工作的研究，提供决策依据；协助下一级党委管理所属团的干部；抓好团委领导班子和机关自身建设；领导所属少先队工作。

　　团干部二级岗位知识要求包括三个方面：第一，岗位基础知识，主要包括马克思主义基础理论和革命导师关于青年、青年工作的论述；党在社会主义初级阶段的基本路线和现行的方针、政策；我国现行与青年工作相关的法律条文和规定等。第二、岗位专业知识。主要包括：团干部二级岗位团务工作和青年工作理论；青年学基本理论；青年运动历史等。第三，岗位相关知识。主要包括：青年工作相关学科的一般原理和本地区（本单位）经济、政治、文化等状况。

　　团干部二级岗位能力要求主要包括：领导决策能力、组织协调能力、调研分析能力、语言文字能力等。

　　二、关于团干部二级岗位培训的教学大纲与教材

　　与会同志围绕吉林省团校起草的团干部二级岗位培训的"马克思主义基础理论教学大纲"、"团务工作教学大纲和"青年学教学大纲"进行了认真的讨论，认为这三个教学大纲基本上符合团干部二级岗位培训的要求，总体框架是可行的，同时对进一步丰富完善这三个教学大纲提出了许多建设性意见。会议确定，由吉林省团校根据与会同志提出的意见，会同全国团校教材编审委员会对教学大纲作进一步修改，经团中央组织部审定后下发试行。

　　会议认为，团干部二级岗位培训教学客量大，教学层次高。因而教材编写的任务比较重。鉴于目前团干部二级岗位培训尚处于起步阶段，各地在实施培训中，可依照统一的教学大纲，结合本地区团的工作实际，使用本校自编教材。全国团校教材编审委员会应尽快组织力量写通用教材，以保证团干部二级岗位培训的教学质量。

　　三、关于团干部二级岗位培训的学期与方式

　　会议交流了各地开展团干部二级岗位培训的试点经验，从团干部二级岗位培训实际需要出发，提出团干部二级岗位培训的学期一般应不少于45天。团干部二级岗位培训应采取集中培训的方式进行。

　　四、关于团干部二级岗位培训的考核

　　会议认为，团干部二级岗位培训的考核要从二级岗位的特点出发，强调所学理论、业务知识在实际工作中的运用。团干部二级岗位培训的考核试题，由省团校和省级团委组织部共同确定。考核合格者，由省级团校颁发岗位培训证书，省级团委组织部盖章确认。考核结果应报受训者所在单位党委组织部备案。

　

（三）

　　会议认为，近几年团干部岗位培训的研究在不断深入，培训范围在逐步扩大，培训层次在逐级提高。许多地方团校在团委组织部门的支持、配合下，积极适应团干部培训工作发展的需要，在团干部岗位培训的研究和试点方面做了大量工作，积累了许多宝贵的经验。但从面上的情况来看，有的团校对实施团干部岗位培训的重要性认识不足，投入力量不够，工作质量不高；有的团校对实施团干部岗位培训存在畏难情绪和等靠思想，岗位培训的研究试点工作落后于全国干部培训工作的部署要求。此外，一些地方团委组织部门对团干部岗位培训的研究、指导不够，没有很好地发挥团的领导机关职能部门的作用。

　　会议对下一步团干部岗位培训工作提出了具体要求。即：团干部基础级和一级岗位培训要在1990年"两个培训一遍"的实践基础上，不断总结经验，进一步修订完善岗位规范、教学大纲和教材，使之日趋科学、规范。基础级岗位培训应普遍实行。一级岗位培训要在培训乡镇团委书记的基础上全面推开，并进一步分类研究不同行业的基层团委书记岗位培训的特点、规律。团干部二级岗位培训的试点工作要扩大到所有省级团校，并尽快完成基础配套工作。

　　会议强调，团的各级领导机关要重视和加强团干部岗位培训工作。各级团校要投入主要力量，切实搞好团干部岗位培训的研究和实施。组织部门要协助团校作出培训规划、落实培训任务。