有这样一则案例：甲乙双方约定，由甲将依法取得采矿权的煤矿转让给乙方，乙方先行付款一半给甲方，甲方即将煤矿交于乙方，乙方不得擅自开采，但可进行相关的整改以达到转让的条件；乙方协助甲方办理转让手续，另一半价款待审批机关审批后交付。合同订立后，甲乙双方按约部分履行，在准备申报转让期间，乙方投资进行整改，后甲方因见煤炭行情上涨而反悔，不予协助办理有关转让手续，既不提供相关资料，也不提出转让申请。乙方遂向法院起诉，要求甲方按约继续履行合同。法院审理后认为，双方当事人签订煤矿转让合同的意思表示真实，符合有关法律法规的规定，合同已成立，但因该合同涉及采矿权的转让，需经相关行政机关的审批，合同方产生法律效力，故尚未生效。甲方违约，应承担法律责任。判决由甲方继续履行合同。判决生效后，甲方仍不履行义务，虽经法院强制执行，甲方拒不提出转让申请。法院向国土资源管理部门发出协助执行通知，但行政机关认为须有甲方的转让申请才予受理。法院对此案的执行陷入困境。
在此种情况下，解决的思路有三，其一是法院可作出协助执行通知，以该行为代替一方当事人的申请，启动行政审批程序。这种方案需要法院与行政机关形成共识，涉及司法权与行政权的协调与衔接。但审批许可行为作出的前提是依当事人的申请。当事人不申请能否启动行政审批程序，并无规定。行政机关可以法律无规定或不符合法律规定为由不启动该审批程序。其二是由当事人提出行政诉讼。此种方案最终取决于当事人的主张能否得到法院支持。如行政机关胜诉，前述民事判决的执行仍陷于被动。其三是终结民事判决的执行，由当事人作为新的事由另行起诉，通过行使合同解除权的方式解决纠纷。但此种方案在司法实践中最大的问题在于，在合同双方当事人已经部分履行合同义务的情况下，如果恢复到合同签订前的状态已不可能，则纠纷最终可能无法得到彻底解决。
我国物权法第三编用益物权第十章的一般规定中对海域使用权、探矿权、采矿权、取水权以及使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利等权利类型予以明确。从所规定的内容看，并未创设新的权利类型，基本上都是对已有的如矿产资源法、水法、渔业法、海域使用管理法等法律中规定的权利类型的重申。物权法上所规定的这些特许权利的内容并不明确，其法律适用原则也较为模糊。司法实践中，往往涉及司法权的行使与行政权之间的关系问题，若处理不当，极易引发新矛盾和纠纷。鉴于此，笔者针对相关问题作初步探讨。
一、特许物权设立、变动的法律适用问题
我国物权法第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。那么，特许物权是否涉及到登记的问题呢？就一般意义而言，特许物权属于不动产物权，似乎应适用不动产物权的登记制度。但是，特许物权作为准物权，具有附属于行政权力的特征，首先应适用相应的行政法规，在司法实践中应该注意的是其不得按照物权法所规定的一般（普通）物权变动的规则取得和转移的原则。如采矿权的取得和转让，根据我国矿藏资源法和探矿权采矿权转让管理办法，实行行政审批许可制度，经法定程序予以批准的，颁发许可证书，并办理登记。这里的登记与我国物权法上的登记制度呈现出差别，如与房屋产权登记意义和性质就不一样；又如涉及取水权的规范主要涉及有水法、取水许可制度实施办法、取水许可申请审批程序规定、取水许可监督管理办法等，均具有行政许可性质，不是一般的登记行为就可以代替得了的。
正是由于特许物权呈现出较强行政权力的特点，决定了司法行为的有限性和被动性。我国物权法第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。从物权变动发生的原因看，此条是对基于法律规定、法院判决、公用征收、继承以及事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动的特别规定。那么，特许物权能否因为法院生效的法律文书而产生变动呢？
一般认为，能够直接引起物权变动的法律文书限于法院作出的形成判决。所谓形成判决，是指变更或者消灭当事人之间原来存在的没有争议的民事法律关系的判决，如分割共有财产的判决。给付判决、确认判决以及各种命令、通知等，都不能直接引起物权的变动。而针对特许物权，法院尚不能作出形成判决引起物权变动的效力。同时，有学者认为调解书虽然与确定判决有同一效力，但就物权变动事项所作的调解，尚无与形成判决同一的形成力。因此，双方当事人就特许物权如采矿权转让的调解协议，是不能产生物权变动效力的，更何况还存在一个行政审批程序。法院制作的裁定通常情况下也不能直接引起物权变动，但从司法实践看，能够直接引起物权变动的裁定主要是执行程序中对不动产和有登记的特定动产拍卖时所作的拍卖成交裁定和以物抵债裁定。
对于特许物权，诸如采矿权等能否通过强制执行程序予以拍卖，相关特别法并无专门规定，但若依照民事诉讼法的规定，似可以对依法取得的采矿权予以拍卖，能否当然产生物权变动的效力，尚存在疑问。因不动产物权非由于法律行为而变动者，迳生效力，乃是原则，但法律规定仍须登记者，则属例外。因许可开发海埔地者，开发人需依法申办所有权登记后，方能取得所有权，可见亦不能一概而论。由于特许物权的特殊性，应属例外，或可通过优先适用特别法而排除此规定的适用，但由此亦生出相应的问题，如果法院所作出的裁定不能当然产生特许物权变动的效力，则一旦相应的行政审批机关不予许可登记，受让人的权利将无法得到保障。因此只有在两者能够协调保持一致，即经法院依法拍卖的特许物权，虽不能当然产生物权变动的效力，但审批机关予以认可并登记，则效力自登记时产生，即可圆满。由于现行法律缺乏明确规定，司法权与行政权的冲撞不可避免，故对特许物权的执行必须协调二者之间内在的冲突和矛盾。
二、特许物权转让合同效力及履行的法律适用问题
特许物权转让依特别法的规定，但其转让仍系以当事人双方合意而为的民事法律行为，此乃行政审批许可的基础。转让行为本身尚需符合合同法规定的合同成立生效的一般要件，其特殊要件系特别法所规定，在因转让行为所生争议进入司法程序后，法院应对其形式要件和实质要件进行审查，如果违反法律行政法规的规定，应依法宣布无效。如果经审查合同已成立，但因需有关行政许可机关的审批，因此依据合同法第四十四条第二款的规定，不能认定合同已生效，应认定为系已成立未生效的合同。
法院对于当事人所签订的特许物权的转让合同，如果依法认定为合同成立但尚未生效，能否判决负有履行义务的一方继续履行合同？若这种判决一旦作出，其履行需要当事人的配合和相关行政机关对转让行为的审批许可方完成。在当事人拒不履行的情况下，由于该执行标的系行为，难以强制履行，若行政许可机关以当事人没有申请为由不予审批或不予批准转让，此时法院的判决处于较为尴尬的境地。因为法院不能因此强制行政审批机关作出许可登记，否则涉及司法权对行政权的不当干预。在此种情况下，允许替代执行，即由相对人申请自行办理手续并由转让人承担相关费用。但前提是，需修订诉讼法规定此时行政机关有义务受理或协助受理审批申请并启动审批程序，法院有权力发出协助通知书并要求行政机关协助。行政机关受理相对人申请启动行政审批程序后，仍应按特别法之规定进行实质审查。在法律未修订前，尚无此法定义务来源，可寻求约定义务约束，即由最高审判机关与相关行政机关进行协调会商，达成共识并联合出台规范性文件规定。就此，相关行政机关可受理相对人申请或法院协助通知启动受理及审批程序。法院在作出支持上述双方或单方报批请求的决定后，应在指定期限内中止合同效力纠纷案件的审理，并在恢复审理后依据有关行政部门的审批结论作出相应的裁判。如此，司法权与行政权各司其职，互不越界，通过两权协同破解执行难题。
（作者单位：重庆市第二中级人民法院）
深圳市人事局关于印发《深圳市行政机关聘任制公务员管理试行办法》的通知
广东省深圳市人事局
深圳市人事局关于印发《深圳市行政机关聘任制公务员管理试行办法》的通知
深人规〔2008〕3号
各区人事局、光明新区人力资源办，市直各有关单位：
现将《深圳市行政机关聘任制公务员管理试行办法》予以印发，请遵照执行。
深圳市人事局
二○○八年一月三十一日
深圳市行政机关聘任制公务员管理试行办法
第一章 总 则
第一条 为规范聘任制公务员的管理，保障用人机关和聘任制公务员的合法权益，根据《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》），结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于深圳市各级行政机关聘任制公务员的管理。
本办法所称聘任制公务员，是指行政机关在机构编制部门核定的编制限额内根据本办法以合同形式聘任、依法履行公职、由国家财政负担工资福利的工作人员。
第三条 聘任制公务员在聘任期间依法享有相应的公务员权利，并履行公务员义务。
第四条 市政府人事行政部门（以下简称市人事部门）负责本市聘任制公务员的综合管理工作。
区政府人事行政部门（以下简称区人事部门）在市人事部门的指导下，按管理权限负责本区所属行政机关的聘任制公务员管理工作。
第二章 职位分类和管理
第五条 机构编制部门按照行政机关的职责任务和实行聘任制公务员的职位目录，在行政机关编制限额内核定聘任制公务员的编制。
对于承担阶段性任务、专项任务的，机构编制部门在核定编制时应当明确编制的使用期限。
第六条 聘任制公务员职位分为专业类职位和辅助类职位。
专业类职位是指机关工作中专业性较强，承担一定专业管理职能的职位。
辅助类职位是指机关工作中事务性较强，属于辅助从属性质的职位。
第七条 专业类职位和辅助类职位按照工作性质纳入相应的职组、职系。每一职系可以按照职位特点、任职资格、权责轻重设高级主任、一级主任、二级主任、主管、助理等若干职务层次。
第八条 市人事部门对公务员职位进行分析评价，定期颁布实行聘任制公务员的职位目录，并根据经济社会和公共行政管理的发展变化及时更新，建立职位的动态管理机制。用人机关可以根据本单位的实际情况，向市人事部门提出补充或调整职位目录的建议。各区用人机关认为需要补充或调整职位目录的，由区人事部门统一向市人事部门提出建议。
聘任制公务员职位空缺不得使用委任制公务员。
第九条 用人机关应根据本机关聘任制公务员的编制配备情况和职位目录拟定聘任制公务员职位设置方案，报市人事部门审核同意后实施。
职位设置方案应包括本机关聘任制公务员编制的配备情况、职位设置的总体情况、各职位的设置理由和职位说明等。职位说明按照市人事部门统一的要求和格式编制，明确职位的名称、工作责任、工作权限、任职资格条件等。
第三章 招聘程序
第十条 招聘聘任制公务员，必须在规定的编制限额内，有相应的职位空缺，并遵循公开、平等、竞争、择优的原则。
第十一条 聘任制公务员应聘人应具备《公务员法》规定的公务员基本条件及职位规定的资格条件。
专业类职位的资格条件应要求应聘人具有大学本科以上学历和相应的专业技术资格或职业资格。
第十二条 招聘聘任制公务员一般实行公开招聘。
专业适用面较窄、应聘人选来源较少且难以形成竞争，或者其他性质特殊的专业类职位，经市人事部门批准，可以采取选聘方式招聘。市人事部门可定期公布采取选聘方式招聘的职位。
第十三条 采取公开招聘方式的，由用人机关拟订招聘计划报市人事部门审核。招聘计划须包括招聘职位、招聘人数、所需资格条件、聘期、薪酬待遇等内容。
公开招聘由市人事部门参照委任制公务员考试录用的有关规定组织资格审查、笔试、面试、体检和考察，择优确定拟聘人员。笔试和面试的内容根据职位所需的专业知识或技能综合设定。
市人事部门可委托区人事部门或用人机关组织资格审查、笔试、面试、体检和考察中的一个或几个环节。
第十四条 采取选聘方式的，用人机关应提交选聘方案报市人事部门审核。选聘方案须包括选聘职位、拟聘人数、所需资格条件、选聘范围、聘期、薪酬待遇、考试或考核的方法及程序等内容。
用人机关应组成考评小组，按照选聘方案规定的范围、资格条件等选定应聘人，并按照选聘方案规定的考试或考核方式和程序，在应聘人中确定拟聘人员。
第十五条 拟聘人员名单应当向社会公示，公示期为7日。
公示期间，任何人可以向市人事部门反映招聘过程中的违法违纪行为，市人事部门应在接到投诉举报后7日内组织调查。
经调查核实，对违反招聘纪律的应聘人，视情节轻重，分别给予批评教育，取消考试、考察或体检资格，不予聘任或取消聘任等处理。其中，有舞弊等严重违反招聘纪律行为的，5年内不得被机关事业单位录（聘）用。
第十六条 公示期满，没有异议或虽有异议但不影响聘任的，用人机关应在30日内将拟聘人员有关材料报市人事部门审批。
第四章 聘任合同
第十七条 用人机关应当在市人事部门同意聘任后，根据招聘计划或选聘方案与聘任制公务员按照平等自愿的原则，签订聘任合同，确定双方的权利和义务。
聘任合同文本由用人机关和聘任制公务员各执一份。
第十八条 聘任合同应当包括以下主要内容：
（一）合同当事人的基本情况；
（二）合同期限；
（三）主要工作职责、主要工作任务或绩效目标；
（四）工作条件和工作纪律；
（五）工资、福利、保险待遇；
（六）合同变更、解除和终止的条件；
（七）违约责任；
（八）法律法规规定应当纳入合同的其他内容。
聘任合同标准文本由市人事部门制定。
第十九条 聘任合同期限为1至5年，由用人机关根据工作任务和工作目标确定。聘任合同期限不得超过其编制的使用期限。
用人机关与聘任制公务员首次签订聘任合同的，可以约定试用期，试用期为1至6个月。试用期包括在合同期内。
第二十条 聘任合同期满，用人机关与聘任制公务员双方愿意续聘的，可直接续签聘任合同。是否续签聘任合同，应当在聘任合同期限届满30日前确定。
第二十一条 聘任合同经双方协商一致，可以变更或解除。
变更聘任合同，应当采用书面形式。变更后的聘任合同文本由用人机关和聘任制公务员各执一份。
第二十二条 有下列情形之一的，聘任制公务员可以单方解除聘任合同：
（一）在试用期内的；
（二）依法服兵役的；
（三）考入全日制普通高等院校的；
（四）用人机关未履行合同主要义务的。
聘任制公务员在试用期内单方解除聘任合同，应当提前5日以书面形式通知用人机关。聘任制公务员因前款第（二）、（三）、（四）项情形之一单方解除聘任合同，应当提前30日以书面形式通知用人机关。
除上述情形外，聘任制公务员提出解除聘任合同未能与用人机关协商一致的，聘任制公务员应当继续履行合同；6个月后再次提出解除聘任合同仍未能与用人机关协商一致的，即可单方面解除聘任合同。
第二十三条 聘任制公务员有下列情形之一的，用人机关可以单方解除聘任合同：
（一）旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过15天，或者1年内累计超过30天；
（二）因违反纪律或者责任事故，或者因失职、渎职、营私舞弊造成严重后果的；
（三）严重扰乱工作秩序，致使单位工作不能正常进行的；
（四）被依法追究刑事责任，或有其他违法行为，不宜继续在该单位任职的；
（五）在试用期内被证明不符合聘任条件或试用期满考核不合格的；
（六）年度考核不合格的；
（七）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后无法从事原工作，或无法完成合同规定的工作任务或目标的；
（八）因机构编制发生变动或其他签订合同所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法继续履行的；
（九）聘任制公务员未经用人机关同意在其他单位兼职的；
（十）法律、法规、规章规定的其他情形。
用人机关因前款第（六）、（七）、（八）项情形之一单方解除聘任合同的，应当提前30日以书面形式通知聘任制公务员本人。
第二十四条 聘任制公务员有下列情形之一的，用人机关不得单方解除聘任合同：
（一）患病或者负伤在规定的医疗期内的；
（二）女性在孕期、产期、哺乳期内的；
（三）患职业病或者因工负伤，经劳动能力鉴定机构鉴定为5级至10级伤残的；
（四）法律、法规、规章规定的其他情形。
第二十五条 有下列情形之一的，聘任制公务员不得单方解除聘任合同：
（一）国家和省、市重点工作项目主要负责人和业务骨干，所承担的任务未完成或者尚无人接替的；
（二）从事或者曾从事涉及秘密的工作，在规定的保密期限内的；
（三）法律、法规、规章规定的其他情形。
聘任制公务员违反前款规定单方解除聘任合同给用人机关造成损失的，应当承担赔偿责任。
第二十六条 有以下情形之一的，聘任合同终止：
（一）聘任合同期满；
（二）双方约定的合同终止条件出现；
（三）聘任制公务员按照有关规定退休；
（四）聘任制公务员死亡或者被人民法院宣告死亡；
（五）法律、法规、规章规定的其他情形。
第二十七条 聘任合同期满，有本办法第二十四条第（三）项规定情形的，按照工伤保险的有关规定执行；有本办法第二十四条规定的其他情形之一的，聘任合同续延至相应的情形消失时终止。
第二十八条 因下列情形之一，解除聘任合同的，用人机关应向聘任制公务员支付经济补偿：
（一）用人单位向聘任制公务员提出解除聘任合同，并与聘任制公务员协商一致解除聘任合同的；
（二）因本办法第二十二条第一款第（四）项的规定解除聘任合同的；
（三）因本办法第二十三条第一款第（六）、（七）、（八）项的规定解除聘任合同的；
（四）除用人机关维持或者提高聘任合同约定条件续订聘任合同，聘任制公务员不同意续订的情形外，因聘任合同期满终止聘任合同的。
第二十九条 经济补偿按照聘任制公务员在用人机关连续服务年限计算，每满1年支付聘任制公务员1个月的月工资，不足1年的按1年计。
前款所指月工资以聘任合同解除前12个月本人的月平均工资计算；不足12个月的，以实际工作月的月平均工资计算。
第三十条 用人机关违反本办法规定解除或者终止聘任合同，聘任制公务员要求继续履行聘任合同的，用人机关应当继续履行；聘任制公务员不要求继续履行聘任合同或者聘任合同已经不能继续履行的，用人机关应当按照本办法第二十九条规定的经济补偿标准的两倍向聘任制公务员支付赔偿金。
第三十一条 用人机关为聘任制公务员提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与其订立协议，约定服务期，但约定的服务期不得超过聘任合同期限。
聘任制公务员违反服务期约定的，应当按照约定向用人机关支付违约金。用人机关要求聘任制公务员支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
第三十二条 用人机关应在解除或者终止聘任合同时出具解除或者终止聘任合同的书面证明，并及时为聘任制公务员办理人事档案和社会保险关系转移等相关手续。用人机关不得以任何理由扣留聘任制公务员的人事档案；聘任制公务员不得无故不办理档案转移手续。
聘任制公务员应当按照双方约定，办理工作交接。用人机关依照本办法有关规定应当向聘任制公务员支付经济补偿或赔偿金的，在办结工作交接时支付。
第三十三条 聘任合同签订、变更、解除或者终止的，用人机关应自合同签订、变更、解除或者终止后10个工作日内将情况报同级人事部门备案。
第五章 工资福利和社会保障
第三十四条 聘任制公务员实行协议工资制。
聘任制公务员工资待遇根据所聘职位的职组、职系、职务层次、职责任务、相近职位委任制公务员的工资水平以及市场薪酬水平等因素确定。
第三十五条 聘任制公务员的休假，按照国家有关公务员休假的规定执行。
第三十六条 聘任制公务员在国家有关公务员养老等保险制度改革的政策出台前，暂时参照企业员工的办法，参加养老保险、工伤保险、失业保险等社会保险，并按照本市公务员的有关规定参加医疗保险，享受相关保险待遇。
聘任制公务员实行职业年金制度，具体办法另行制定。
第六章 考核、奖惩和晋升
第三十七条 用人机关建立以聘任合同为基础，试用期考核、平时考核、年度考核和聘任期考核相结合的考核制度，按照客观、公正的原则对聘任制公务员进行考核，重点考核聘任制公务员的工作实绩及其完成聘任合同确定的工作任务或工作目标的情况。
第三十八条 年度考核和聘任期考核应以平时考核为基础，年度考核和聘任期考核结果作为聘任制公务员续聘及奖惩的依据。聘任制公务员尚在试用期的，不参加年度考核。
第三十九条 聘任制公务员年度考核结果分优秀、合格和不合格三个等次。年度考核结果须报同级人事部门备案。
聘任制公务员列入用人机关年度考核优秀率的计算基数。
第四十条 聘任制公务员年度考核获得合格及以上等次的，按照本市公务员考核奖金发放的有关规定执行。
第四十一条 对聘任制公务员的奖励，参照公务员奖励有关规定执行。
第四十二条 对聘任制公务员的处分，参照公务员处分的有关规定，对违纪公务员可处以警告、记过、记大过处分。
第四十三条 用人机关应当根据工作需要为聘任制公务员提供必要的培训。
第四十四条 本机关召开干部民主推荐或其他会议时，聘任制公务员有参加的权利，会议只面向中层以上干部召开的，享受30级薪级以上的聘任制公务员可参加。聘任制公务员不得作为委任制公务员职务的推荐对象。
第四十五条 聘任制公务员在同一职系较低职务层次的职位上连续被聘任满6年，表现优秀、能力突出、具备上一职务层次的职位所要求的知识、技术及能力，且上一职务层次有职位空缺的，可以通过考核或竞争等方式，晋升至上一职务层次的职位任职。
晋升聘任，由用人机关成立晋升委员会进行考核或组织竞争性考试，经机关领导班子决定并报市人事部门同意后，方可与聘任制公务员重新签订聘任合同。
第四十六条 聘任制公务员在聘任期间，经现用人机关与其他用人机关协商一致，且聘任制公务员本人同意的，可转聘至其他用人机关的相同职位。
聘任制公务员在聘任合同期满后30日内，其他用人机关可直接聘任其至相同职位。
聘任制公务员需要转至不同职系聘任的，应参加该职系的公开招聘或选聘。
第七章 争议处理
第四十七条 聘任制公务员与用人机关之间因履行聘任合同发生争议的，可以自争议发生之日起60日内向有管辖权的人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的，可以自接到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决生效后，一方当事人不履行的，另一方当事人可以申请人民法院执行。
第八章 附 则
第四十八条 非本市户籍聘任制公务员符合本市有关规定，经本人申请，用人机关可为其申办人才居住证或海外留学人才居住证。试用期满，如符合本市人才引进条件，经本人申请，用人机关可为其申办深圳户籍迁入手续。
第四十九条 聘任制公务员的人事档案由用人机关保管。
第五十条 经批准参照公务员法管理的事业单位聘任工作人员，依照本办法执行。
第五十一条 本办法自2008年2月1日起施行。