许霆案件的透支、超额透支与恶意透支

龙城飞将


　　whm1958在我的博上转贴给何长明律师的谏言，对涉及到云南何鹏、广州许霆、宁波唐氏三案关于透支的几个概念作了辨析：他的解释是：
　　透支指在规定限额内的透支提款。超额透支指超过规定限额的透支提款。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支（提款），并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

　　在此，我想对这几个概念辨析一下：
　　透支：规定限额内的透支。
　　在公司使用支票的情况下，可能会发生正常透支和恶意透支。
　　正常透支是银行给用户一个额度，在此额度内透支，实质上是银行给企业的授信，当收款人收到付款人透支的支票来转款时，银行承认并从付款人的帐户上划出此笔款项。付款人再有新的资金进来此帐户，先偿还透支的款项，即银行允许的透支的款项。
　　与此对应的是非正常透支，实质上都是恶意透支。通常的情况是银行并没有授予透支额度，或有透支额度但已经使用完毕，此时付款人不应再开出支票付款。支票本身并非货币，它只是存款人给银行的付款命令书，它的基本含义是，要求银行将自己帐户的相应数目的款项划给持票人。没有透支额度时付款人仍开出支票付给收款人并提走货物，待收款人拿支票去转款时才能发现付款人帐户是空的。此时的超限额透支和无权限透支实质上涉嫌诈骗行为，即构造了不存在的银行存款，并开出支票这种存款的主人给银行的付款命令书去欺骗了卖出商品要收回资金的人。
　　在个人使用银行卡的情况下，信用卡和贷记卡是可以透支的，银行借记卡不能透支。这不但体现在发卡的章程，实质上是发卡银行与持卡人的约定上面，而且体现在电脑网络的系统管理上。一旦借记卡的持卡人透支或信用卡与贷记卡的持卡人超限额透支，银行系统会止付，因为他超出了权限。
　　在许霆案件中，许霆所持有的银行卡并不具备透支功能，不是信用卡和贷记卡，不能透支。此时，许霆通过柜员机向银行发出请求，不是透支的请求，而是正常提款的请求。机器响应了这种请求，在机器不出错的情况下，就会拒绝，不会超额吐钱出来。在机器系统有问题的情况下，就多给了钱。所以，许霆案件的本质不是透支，恶意透支，而是银行给错了。
　　既然许霆的行为是“银行给错了”，不是“恶意透支”，那么以“恶意透支”给许霆定罪就是有问题。
　　其一，在公司使用支票“恶意透支”的情况下，只能定为“诈骗罪”，不能定为“盗窃罪”，个人同样操作却定为“盗窃罪”，就是逻辑上说不通。
　　其二，个人持卡不存在“恶意透支”，因为这种行为与公司使用支票不同，公司使用支票可以任意赶写金额，个人超限额提款就会被机器拒绝。
　　其三，许霆案件的本质是“取款时银行给错了，给多了”。这种情况下，法无明文规定，理应依照刑法和刑诉法的规定判无罪，此时判有罪实质上就是审判系统违反了法律的规定。
　　其四，既然是银行给错了，给多了，就是民事行为，不是刑事行为，应当由民法调整，不应轻率地对许霆刑罚加身。
　　其五，银行给错了钱，给多了钱，是民事行为。此时，若经银行催促仍不还，银行应通过民事诉讼解决此问题。若法院判决银行的“钱钞当面点清，离开柜台概不负责”的约定对银行与顾客双方都成立，就应当承认银行对许霆的追究没有法律依据，因为银行单方面的格式合同已经有了规定。此时，银行不应当追究许霆的民事责任，因为顾客离开柜台银行不负责任。银行不能是少给了顾客钱就离开柜台概不负责，银行少了钱就要顾客负刑事责任。
　　其六，即使法院不承认银行的格式合同，最多只能是判决许霆的取款没有法律依据，应当返还。对此，仍应当是银行与许霆之间的民事纠纷及诉讼行为的判决，不应进入刑事判决程序。
　　其七，只有法院否决了银行的格式合同，作出许霆应当还钱的民事判决后许霆仍不还钱，银行才有可以就许霆的行为作侵占罪到法院提起刑事诉讼。我国刑法第270条规定侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者他人的遗忘物、埋藏物非法据为已有，数额较大并且拒不交出的行为。若经过上述程序许霆仍不还款，就符合侵占罪的犯罪构成了，此种情况下他是将因机器出错多给从而他代为保管的钱据为已有，拒不归还。
　　综上所述，我个人认为，从许霆的行为和我国刑法及民法的相关规定看，把许霆案件定性为盗窃罪，从头到尾都是一个错误。

2008-9-11

附：whm1958转贴给何长明律师的谏言
　　我来说说云南何鹏、广州许霆、宁波唐氏三案。
　　一；透支--指在规定限额内的透支提款。
　　二；超额透支--指超过规定限额的透支提款。
　　三；恶意透支--是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支（提款），并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
　　云南何鹏、宁波唐氏经发卡银行催收后已归还全部钱款，广州许霆，发卡银行至今也未来催收钱款。故云南何鹏、广州许霆、宁波唐氏三案不能定性为“恶意透支”，只能定性为“超额透支”。
　　唐风军明知手中的借记卡没有合法透支功能，但因银行电脑系统出错，发现竟可以透支，进而多次大额转账后提现，应属恶意透支行为。而“另一账户欠了银行200多万元的债”，则更可以说明唐氏兄弟的行为符合“恶意透支”前提方式要件。
　　此话说的不妥，要注意辨护技巧。应这样说；唐风军明知手中的借记卡透支限额为零，但因银行电脑系统出错，发现竟可以超额透支，进而多次大额转账后提现，应属超额透支行为。而“另一账户欠了银行200多万元的债”，则更可以说明唐氏兄弟的行为符合“超额透支”要件。
　　说借记卡没有透支功能与说借记卡透支限额为零，意思表达是一样的，可辨护效果确有天壤之别！


中国保险监督管理委员会


关于加强和完善保险营销员管理工作有关事项的通知

保监发〔2009〕98号


各保险公司、各保险中介公司：

　　多年来，保险营销为促进我国保险业特别是寿险业的发展发挥了积极作用。但是，也应当看到，在当前我国保险业发展站在新的起点、进入新的阶段的新形势下，现行保险营销在管理方式、队伍素质等方面与保险业发展的新要求很不适应。全行业务必按照立足当前、着眼长远、统筹兼顾、积极稳妥、务求实效的原则，积极探索改革完善保险营销制度的有效途径，不断加强和改进营销员管理、维护营销队伍稳定、提升营销队伍素质。现就有关事项通知如下：

　　一、切实转换经营理念，转变保险营销发展方式

　　（一）适应保险业与经济社会发展的新形势，立足公司的长远发展和行业的可持续发展，切实转变经营思想，树立科学的保险营销理念，以人为本，逐渐走出人员大进大出的粗放保险营销模式。各公司要严格保险营销人员的准入标准，改变现行保险营销人员选聘机制中重数量、忽视素质的做法；要建立科学的业绩考评和计酬制度，改变现行保险营销人员绩效考核机制中计酬层级过多、间接佣金比重过大的价值导向；要下大力气加强保险营销人员的品行教育和专业能力培训，改变现行保险营销人员教育培训机制中重展业技巧训练、忽视专业能力建设的倾向；要加强对基层机构保险营销管理工作的规范、引导和监督，改变在日常管理中对基层机构重业务考核、忽视管理监督的做法。

　　二、全面落实公司管控责任，规范保险营销招聘行为

　　（二）加强对保险营销招聘工作的指导、监督和管控。各公司要制定规范统一的招聘政策、标准和流程，设立专门部门负责管理保险营销人员的招聘工作；要适度集中和上收保险营销人员招聘权限，禁止授权现职保险营销人员以任何形式单独招聘保险营销人员；要严厉制止基层机构和基层人员在招聘保险营销人员过程中的误导行为和不实宣传。

　　（三）加强对保险营销人员招聘广告等信息的管理。各公司对外发布的招聘保险营销人员广告等宣传材料，应当清楚说明营销职位的工作内容、性质和用工方式，不得以各种模糊的职业称谓和职位头衔粉饰保险营销的工作性质；不得以混淆保险营销人员的职业性质和职位级别等手段误导社会求职人员盲目加入保险营销队伍；不得允许现职保险营销人员单独举办招聘推介会、发布招聘信息。

　　（四）加强对保险营销人员面试工作的管理。各公司应当针对保险营销的性质特点，制定规范统一的面试标准和流程，涉及保险营销人员权益的重要事项应当明确告知，并建立签字确认制度，不得允许现职保险营销人员单独面试他人。

　　三、着力改进日常管理，维护营销队伍稳定

　　（五）禁止向保险营销人员的乱收费行为。各公司要严格按照《关于规范保险营销团队管理的通知》（保监发〔2007〕93号）等有关要求，严格约束和规范向保险营销人员收取押金、费用等行为，对基层机构拟收取押金的种类及金额应当建立严格的事前审查和批准制度，同时严格要求基层机构在与保险营销人员签订合同时，应当清楚说明它们的性质、用途、退还条件与程序，并经保险营销人员签字确认。

　　（六）禁止以购买保险产品作为保险营销人员转正或入司的条件，禁止强迫或者诱使保险营销人员为达成业务考核指标而购买保险。

　　（七）加强对基层机构的管控和监察力度，从严约束和规范基层营销团队管理人员的行为。各公司要严格禁止基层保险营销团队主管任意罚款、挪用及克扣营销人员佣金等侵害营销人员权益的行为，严格禁止扣留保险营销人员资格证、身份证等行为。

　　（八）建立完善应急处置机制和手段，维护保险营销队伍稳定。各公司要深刻认识和高度重视保险营销中的风险和矛盾，建立多层级的保险营销风险处置领导和办事机构，畅通信息报告机制和渠道，健全保险营销风险防范和危机处理机制，提高处理保险营销人员突发事件的反应速度和应对能力；要高度重视保险营销人员的信访投诉，高度关注保险营销人员中出现的群访、串访等苗头性事件，加强信访沟通协调，做到防微杜渐，将矛盾和纠纷化解在萌芽状态，努力消除保险营销队伍中的不和谐因素。

　　（九）改善保险营销人员收入水平和福利待遇，提高保险营销人员的职业归属感和公司认同感，促进保险营销队伍稳定发展。各公司要因司制宜、因人制宜，积极探索有效方式和途径，积极运用商业保险机制和手段完善保险营销人员的福利保障，提高保险营销人员在意外伤亡、医疗、养老等商业保险的覆盖范围和保障水平；积极加强与社会保障等有关部门的沟通与协调，积极发挥行业自律组织的协调联络作用，探索保险营销人员参加养老、医疗等社会保险的有效途径，可以因地制宜地采取多种方式，不断畅通保险营销人员的社会保障渠道。

　　四、致力加强队伍建设，提升保险营销人员综合素质

　　（十）逐步优化保险营销人员队伍结构。各公司要根据公司的管理水平、市场实际，严格保险营销人员的招聘标准，建立高于监管要求的保险营销人员最低准入条件，逐步提高保险营销人员的整体文化水平，改变目前保险营销人员来源渠道比较单一、整体文化不高的状况，确保保险营销人员具备较好的职业素质和专业技能。

　　（十一）加大对保险营销人员的教育培训投入和力度。各公司要严格依照相关监管要求，结合公司实际，切实加强保险营销人员的岗前培训和在职培训工作，不断提高保险营销人员的依法合规意识和保险专业知识素养；要结合本公司的产品性质和客户群的特点，对保险营销人员的销售资格和能力实行精细化管理，积极探索针对投连、健康等保险产品引入分级分类的销售资质管理体系；要支持和参与全行业性的有关保险营销人员职业操守、服务标准、资质管理体系的建设，积极支持鼓励本公司保险营销人员参加国内外机构和组织推行的专业资质水平考试和专业知识课程培训。

　　（十二）狠抓保险营销队伍的诚信建设。各公司要严格落实对保险营销人员的持证上岗和挂牌展业制度，不得以见习、实习等形式和名义允许未取得从业资格的人员开展业务；要切实加大对保险营销人员特别是展业明星、金牌营销人员的日常从业行为的监督和管理，防止公司营销队伍中出现误导、欺诈消费者等损害行业形象、危及社会稳定的重大违法违规案件；要按照相关监管要求，做好保险营销人员执业信息的登记、维护等工作，建立健全本公司营销人员资质和诚信信息查询制度，开设电话、网络等查询途径和手段，自觉接受社会公众对本公司保险营销人员的监督。

　　此前有关文件与本通知不相符的，依照本通知执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中国保险监督管理委员会

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○九年九月十一日