中华人民共和国劳动合同法软肋汇总
李迎春
笔者在《中华人民共和国劳动合同法硬伤大全》中对于《劳动合同法》立法疏忽或失误导致出现多处的“硬伤”已经进行了阐述，所谓的“硬伤”是指法律本身的漏洞导致的“问题条款”。其实除了“硬伤”外，《劳动合同法》还有多个模糊不清的条款，同样会导致实践中执行困难，笔者将这些模糊不清的条款称之为“软肋”，虽然有些条款根据立法精神能够揣摩出立法者的意图，也可以得出最符合立法原意的解释，但是，适用法律的并非都是法律专家，只要条款规定不明确就会出现执行的偏差，笔者现将实践中争议比较大的模糊条款一一进行分析，供大家研究和讨论。
一、规章制度的制定、修改到底是“共议”还是“共决”？
《劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。这里的“平等协商确定”该如何理解？是在经过民主程序后，必须双方共同确定？还是用人单位只要履行协商程序，如双方不能协商一致，用人单位仍有最终确定权？如果是“共决权”，则涉嫌与《公司法》相抵触，《公司法》第十八条第三款规定：“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议”。显然，《公司法》规定用人单位是听取“意见和建议”，而非劳资双方共同决定。如果将该款解读为“共议”，则似乎没有多大意义，纸面上的权利而已，最终还是用人单位说了算。
【李迎春律师解读】如果此条解读为“共决”的话，则修改后的《公司法》将又面临修改的尴尬局面，虽然全国总工会一直认为此处是“共决”，但在实践中估计会采纳“单决”的解读。
二、工会或职工通过协商予以修改完善规章制度能够执行吗？
《劳动合同法》第四条第三款规定，在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。实践中由于用人单位是强势一方，劳动者属于弱势一方，当工会或者职工认为规章制度不适当而向用人单位提出协商修改时，如果用人单位不同意协商，也不同意修改完善怎么办？《劳动合同法》并未规定用人单位不同意协商的法律责任，没有了法律责任，法律条款将变成倡导性条款，难以贯彻执行。
【李迎春律师解读】此条在实践中基本上难以执行，就一纸上权利而已。
三、连续订立二次固定期限劳动合同，用人单位能否终止劳动合同而不签订无固定期限劳动合同？
《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。关于劳动合同法该条的理解，实践中有两种意见：第一种意见认为，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，即用人单位这时不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同。第二种意见认为，该条规定在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”之前需具备三个条件，即（1）连续订立二次固定期限劳动合同；（2）劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形；（3）续订劳动合同的；劳动合同法第十四条第二款第（一）项、第（二）项均无“续订劳动合同的”这个条件，只要达到十年则可直接签订，第（三）项中增加了“续订劳动合同的”这个条件，根据法条前后文意思应当是指前面二次固定期限劳动合同终止后，双方再次决定续订劳动合同的，劳动者提出要求，则应当签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意再次“续订劳动合同的”的，则因为缺乏双方共同的“续订劳动合同的”意思表示，劳动合同终止，即使劳动者提出要求，也因不符合该条规定的条件而无法达到目的。两种不同的理解，结果却天壤之别，第一种理解，用人单位只有一次选择权，第二种理解，用人单位有两次选择权。我们都知道，一个法条不可能有两个解释，但两种理解，似乎都有道理。
【李迎春律师解读】2007年6月29日全国人大常委在关于劳动合同法新闻发布会上对此问题进行了说明，立法机关认为：“连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有本法第39条和第40条规定的情形，这两条规定的情形就是劳动者没有违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤，不能胜任工作的情况下，劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。特别是第三项在制定过程当中，我们反复征求了意见，二审以后，这个修改意见又在相当范围的社会层面征求意见，大家都对连续两次签订固定期限劳动合同，再签订就要签订无固定期限劳动合同的规定，表示不解，或者是反对的意见。后来我们想到，为了解决劳动合同短期化的问题，要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签无固定期限劳动合同也是合理的。”因此，此条基本上可以解读为用人单位只有一次选择权。
四、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，“视为”后是否还需签订书面劳动合同？
《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。视为已订立无固定期限劳动合同后，用人单位是否还需与劳动者签订书面无固定期限劳动合同？如果无需再签订书面劳动合同，那劳动合同法推行的书面劳动合同制度又将遭到破坏，等于重新回到了事实劳动关系时代，又将面临着很多问题，比如，劳动者解除这种“事实劳动关系”要不要提前30天通知用人单位？用人单位在劳动者不能胜任工作情况下解除“事实劳动关系”要不要提前30天通知？双方劳动关系的消灭到底是“解除”还是“终止”等等。如果“视为”后还需签订书面劳动合同，那么“视为”有何意义？不如直接规定双方必须签订无固定期限劳动合同来得实在。
【李迎春律师解读】劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。因此，订立书面劳动合同是强制性的要求，本条规定的“视为”订立同样应当订立书面劳动合同。
五、劳动合同缺失必备条款，劳动合同是否因违反法律强制性规定而无效？
《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（三）违反法律、行政法规强制性规定的。可见，劳动合同必备条款是法律强制性规定，根据《劳动合同法》第二十六条之规定，劳动合同违反法律、行政法规强制性规定的的法律后果。那么，如果用人单位和劳动者签订的劳动合同不具备其中一项或多项必备条款，劳动合同是否因违反法律强制性规定而无效？实践中劳动合同缺失必备条款的现象比比皆是。
甘肃省人民政府办公厅关于分类处理和集中评审现行行政审批项目的通知
甘肃省人民政府办公厅
甘政办发〔2004〕105号
甘肃省人民政府办公厅关于分类处理和集中评审现行行政审批项目的通知
省政府各部门，中央在甘各单位：
为了认真贯彻落实《中华人民共和国行政许可法》，进一步深化行政审批制度改革，省政府决定，对省政府各部门和中央在甘各单位现行的行政审批项目进行分类处理和集中评审。现将有关事项通知如下：
一、做好拟保留行政审批项目的分类处理工作
目前，省政府部门和有关单位现行行政审批项目中，仍有一部分项目不符合行政许可法和行政审批制度改革的原则和要求。对此，各部门、各单位要按照《甘肃省人民政府办公厅关于分类处理现行行政审批事项的通知》(甘政办发电〔2004〕60号)要求，对现行行政审批项目及其设立依据进行进一步清理、甄别和校核。具体分为3类：第一类是行政许可项目。对以法律、行政法规、地方性法规、省政府规章为依据设定的行政许可（审批）项目和国务院第412号令中涉及的相关行政许可项目，一并列入行政许可项目范围，填报《现行行政审批项目分类处理表(一)》(见附件1)。第二类是非行政许可审批项目。对以省委文件、省政府文件(已废止或修改的除外)为依据设定的行政审批项目，纳入非行政许可审批项目范围，填报《现行行政审批项目分类处理表(二）》(见附件2)。第三类是停止执行的行政审批项目。对以省政府部门文件为依据设定的行政审批项目，一律纳入停止执行范围，填报《现行行政审批项目分类处理表(三)》(见附件3)。此类审批项目，即使工作需要，且符合“合理性”原则，也要先停止执行，再通过立法程序予以规范。新设立项目在填报时，应附法律、法规依据。
各部门、各单位要认真核对行政许可项目和非行政许可审批项目的直接设立依据，填报时要摘抄出直接依据的条款及涉及的相关文件名称、文号等。项目名称要规范准确，内容要清楚，条件和程序要具体。相关的收费项目，要填写原始法律依据和具体批准文号、收费标准。在对项目的处理上，可按照国务院公布保留项目的做法，在法律、行政法规依据和规定清楚的情况下，将行政许可项目和非行政许可审批项目的许可(审批)实施机关延伸到市(州、地)、县(市、区)两级。
机构改革中涉及职能调整的部门和单位，如省发展和改革委员会、省经济委员会、省政府国有资产监督管理委员会、省财政厅、省商务厅、省交通厅、省劳动和社会保障厅、省食品药品监督管理局、省安全生产监督管理局、省质监局等，要按照职能调整情况，重新填报自查清理登记表，并提出分类处理意见。机构改革中未涉及职能调整的部门和单位，在原上报行政审批项目的基础上，提出分类处理意见，待省审改办审核后再按新的登记表归类填报。
二、高度重视，严密组织，认真搞好集中评审工作
按照《甘肃省人民政府办公厅批转省政府行政审批制度改革工作领导小组办公室关于集中评审省级政府部门行政审批事项的具体意见的通知》(甘政办发〔2003〕118号)精神，省审改办将组织有关专家和相关部门，对各部门、各单位的现行行政审批项目逐个进行集中评审。
审批事项集中评审工作政策性强、任务重、时间紧，各部门、各单位要高度重视，切实加强领导，抽调骨干人员，充实力量，集中时间做好此项工作。对上报的登记表和分类处理意见，要严格审核把关，严防漏报、重报、错报，并由主要负责人签字加盖公章后报省审改办。省审改办要加强督促检查，对措施不力，行动迟缓的部门和单位适时下发督办函或派出督查组进行督办。
三、做好已取消的行政审批项目的落实工作
各部门、各单位要严格执行省政府关于取消、减少行政审批项目的决定，切实把已取消的行政审批项目落到实处。
(一)国务院到目前已公布取消了3批行政审批项目。我省已对前两批进行了对应取消，目前，要再核对一遍，并重点做好国务院第三批公布取消项目的对应取消工作。
(二)省政府前５批公布取消、减少的行政审批项目，一律不再保留，也不得改变管理方式交由行业组织或社会中介机构继续审批或变相审批。
(三)省财政厅、省物价局要对与行政审批项目相关的收费项目进行专项清理。凡是省政府已经宣布取消的行政审批项目，要立即停止相关收费。同时要按照行政许可法的规定，对现行行政审批项目的收费重新进行审核，凡无法律和行政法规依据的，要停止执行。今后，对涉及行政许可(审批)收费的审批，要严格按照行政许可法的规定进行规范。
(四)做好后续监管工作。审批项目的取消并不意味着管理职能的取消或削弱。各部门、各单位一定要全面履行职责，加强后续监管，防止管理脱节。对涉及社会公共事务或仍需要继续加强管理的事项，相关部门和单位要抓紧制定并落实好相应的管理规范和强制性标准；对由事后备案管理取代审批的事项，要尽快建立和完善事后备案制度；对转为日常监管的事项，要采取措施，切实加强管理，保证管理职能落实到位。
四、对保留的行政许可项目和非行政许可审批项目要进一步规范，制定相应的配套制度
对保留的审批项目，要按照行政许可法公开、公正、高效、便民的原则，规范程序，简化环节，明确责任，加强监督，实施政务公开，纳入规范化、制度化轨道。
(一)公开许可(审批)事项。除个别按规定不宜公开的项目之外，各部门、各单位要采取编印手册、登政报、上政府网站等形式，逐项公开行政许可(审批)项目的名称、依据、申请条件、许可程序、许可时限、收费标准，以及申请行政许可(审批)需要提交的全部材料和申请书示范文本等，确属不宜公开的要有相应的防止“暗箱操作”的规定。
(二)建立相对集中和“一个窗口”受理、“一站式”服务的许可(审批)制度。相对集中审批和“一个窗口”受理、“一站式”服务是行政许可法“便民”原则的集中体现，各部门、各单位都要结合自身的法定职责和工作特点，针对许可(审批)事项的性质和难易程度，在认真规范、合理归并、程序化操作的基础上制定出切实可行的相对集中和“一个窗口”受理、“一站式”服务的许可(审批)制度。
(三)加强对许可(审批)权力的监督制约。要完善许可(审批)机关内部层级监督及部门分权制度，实行“审监分离”，形成上级对下级，后一审环节对前一审环节的监督制衡机制。建立许可(审批)人员定期轮岗和回避制度，把制度约束和自我约束结合起来。建立许可(审批)公示制度，许可(审批)结果要公开，以提高行政许可(审批)的公开性和透明度，为公众监督提供便利条件。
(四)建立行政许可(审批)责任追究制度。各部门、各单位要依据《甘肃省行政许可过错责任追究试行办法》的规定，结合各自实际和特点，制定相应的内部责任追究制度，确保行政许可(审批)工作权责统一，监督有效。
集中评审结束后，省政府将向社会公布保留的行政许可(审批)项目。以上工作须在省政府公布保留行政许可(审批)项目前完成，并将工作情况报省审改办。
附件：1、现行行政审批项目分类处理表(一)
2、现行行政审批项目分类处理表(二)
3、现行行政审批项目分类处理表(三)
4、集中评审部门排列顺序名单
二○○四年九月十日
附件4：集中评审部门排列顺序名单
1、省食品药品监督管理局
2、省公安厅(省边防局)
3、省教育厅
4、省民委
5、省民政厅
6、省司法厅
7、省财政厅
8、省人事厅(省外专局)
9、省编办
10、省劳动保障厅
11、省国土资源厅
12、省建设厅
13、省交通厅
①省水运局
②省公路运输管理局
③省公路局
14、省水利厅
①省疏勒河流域管理局
②省水利厅水土保持局
15、省农牧厅
①省农业机械化管理局
②省饲料工业办公室
③省动物检疫总站
④省草原监理站
⑤省植保检疫站
⑥省农药管理检定所
16、省林业厅
①省林木种苗管理总站
②省森林病虫害防治检疫站
17、省文化厅
18、省商务厅
19、省卫生厅
20、省人口计生委
21、省发改委
22、省经委
23、省政府国资委
24、省地税局
25、省工商局
26、省质监局
27、省环保局
28、省广电局
29、省新闻出版局
30、省体育局
31、省统计局
32、省安监局
33、省物价局
34、省粮食局
35、省国防工办
36、省文物局
37、省人防办
38、省旅游局
39、省煤矿安全监察局
40、省测绘局
41、省档案局
42、省无线电管理局
43、省安全厅
44、省政府新闻办
45、省科技厅
46、省地勘局
47、省农业综合开发办
48、省扶贫办
49、省保密局
50、省乡企局
51、省外办
52、省供销社
甘肃省人民政府办公厅
二○○四年九月十日